Présentation
Nous essaierons au cours de ce chapitre d'esquisser les grandes lignes des courants de pensée qui ont marqué l'évolution de la philosophie du droit. Il faut se rappeler que toute catégorisation est un peu une trahison, mais cela est indispensable pour essayer de comprendre l'essentiel de la diversité de pensées.
Nous verrons 3 courants qui nous semblent importants:
1-Le courant rationaliste illustré surtout par Thomas d’Aquin(1226-1274)
2-Le courant volontariste et naturaliste représenté principalement par Grotius(1583-1645)et J.-J. J. Rousseau (1712-1778)
3-Le courant humaniste, avec Charles de Montesquieu (1689-1755)
rem: rappelons que nous avons étudié plus haut les courants du positivisme juridique et du marxisme.
(Il s'agira bien sûr de résumer à grands traits ces philosophies ... )
Sources
BRIMO,Albert,Les grands courants de la philosophie du droit et de l'État, Ed. A. Pedone , Paris 1978
VILLEY, Michel, Philosophie du droit, Dalloz, Paris 2 vol.
A- Le courant rationaliste
Thomas d'Aquin (1226-1274)
La philosophie thomiste du droit et de l'Etat occupe une place exceptionnelle dans toute l'histoire de la philosophie du droit et de l'Etat et conserve encore aujourd'hui selon Brimo et Villey toute son actualité.
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• 1-Notion de droit
La conception du droit et de l'État de St.Thomas s'inscrit dans le cadre d'une théologie morale où il cherche à déterminer la nature de l'homme et de sa fin. Sa perspective est non seulement philosophique mais théologique, i.e. enracinée dans la Révélation et la Grâce. Mais il a le souci de construire une philosophie fondée sur la raison.
Chaque être a une nature qui est intérieure (essence) et une fin qui est sa nature réalisée. La loi naturelle c'est la mise en rapport de la nature avec sa fin: elle assure la présence de la forme.
Selon Thomas, le principe premier de l'agir humain c'est la raison, qui est la règle et la mesure des actes humains. Car l'homme ne peut agir en être intelligent sans la conduite de la raison. D'autre part, la rèqle des actes humains c'est la loi.
Donc la loi se trouve dans la raison: elle est une ordonnance de la raison.
« La raison humaine comme telle n'est pas règle, écrit-il. Ce sont les principes qui lui sont inculqués qui jouent le rôle de règle et de mesures générales par rapport à toutes les actions qu'elle-même a fonction de mesurer et régler."
Brimo s'exprime de la façon suivante:
"Au sommet de l'échelle mystique, Saint Thomas place la lex aeterna, la loi éternelle. "La loi éternelle est le gouvernement du monde par la raison divine. La raison, dont la règle est le droit de la nature, est la raison divine." (Somme) La lex aeterna est immanente à la raison divine, l'image même de cette raison, elle exprime de la manière la plus parfaite l'idée de vo¬lonté divine présente dans l'intelligence du monde.."
"Au-dessous, Saint Thomas place la lex naturalis, qui correspond dans l'échelle mystique à la raison spécu¬lative (ratio spéculativa), dont les fonctions sont definitio, enunciatio, syllogismus vel argumentatio, "la loi naturelle est la participation des créatures douées de raison à la loi éternelle". Cette loi natu¬relle, étant donné la doctrine du péché originel et la chute de l'homme, ne peut être qu'une image imparfaite de la lex aeterna, mais elle est accessible à l'homme par la raison spéculative; elle représente dans la philosophie thomiste le point de convergence entre la raison divine et la liberté rationnelle. Elle subit simplement l'action de cette inclination naturelle qui est au rentre de toute construction thomiste, "en elle se réalise une participation de la raison éternelle s'exprimant sous forme d'inclination naturelle à des fins dues".Cette volonté de St Thomas de ramener le problème de la loi naturelle au plan des fondements du droit, est très apparente dans la distinction qu'il établit entre la loi naturelle primaire et la loi naturelle secondaire. Seule la loi naturelle primaire présente un caractère d'immutabilité, mais elle se ramène à un seul principe, qu'il faut faire le bien et éviter le mal, "la nature raisonnable, du fait qu'elle connaît les notions universelles de bien et de l'être, implique un ordre immédiat au principe universel de l'être.
"La loi naturelle secondaire est faite de règles qui varient avec les pays, car si la justice doit s'observer universellement, la détermination des choses qui sont justes par institution divine ou humaine varie nécessairement selon les états différents de l'homme."...les principes communs de la loi naturelle ne peuvent être apploiqués selon un mode universel à tous, en raison de la grande variété des choses humaines. De là provient la divesité des législations chez divers peuples."
(...) la lex humana est l'oeuvre de la raison humaine élaborant les règles pratiques de vie individuelle et sociale, elle constitue à proprement parler le droit positif la loi est une prescription de la raison, se rapportant au bien général faite par celui qui gouverne la communauté, et promulguée."
• Le contenu du droit chez Saint Thomas
Le contenu est déterminé par la raison spéculative et la raison pratique dans leur contact avec le réel et la vie, c'est-à-dire, avec la nature des choses; cela rapproche le thomisme des juristes modernes qui ont pris conscience, à travers l'historicisme et l'existentialisme de l'importance de ce facteur "nature des choses" dont ils ont fait la base de leur construction.
La raison de l'homme ne lui indique que des directions. Ce que Saint Thomas appelle la raison droite n'est pas comme le pense Kelsen, la découverte certaine et précise d'un ordre du bien, ou du juste. C'est l'harmonie avec la nature; ce qui est très différent. Ce n'est pas un automatisme. Cet ordre juridique de Thomas se conçoit par rapport à l'inclination vers la justice qui se trouve innée en l'homme et par rapport à sa fin naturelle. La justice est conçue comme un idéal. Seule l'idée de justice a une existence véritable. Le droit positif n'est qu'une copie qui ressemble au modèle. Le droit positif n'a qu'une existence apparente. La justice ne vise pas le transitoire, mais l'éternel, afin d'y contempler la forme, le type parfait. Dans cette recherche de la justice, l'homme est aidé par la droite raison.
Le penchant à la justice a besoin d'être aidé par la Prudence. L'homme a des penchants au bien, mais le souci de perfectionner sa personnalité, mûrir ses jugements, réaliser un équilibre harmonieux dans l'existence individuelle ou sociale ne s'impose pas d'emblée, il faut y ajouter la syndérèse. (Brimo) La prudence construit le droit en partant des principes universels et des actions singulières.

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1 Grotius (1583 1645)

Avec Grotius apparaît une façon nouvelle d'envisager le droit. On ne cherche plus à définir le droit en soi dans une perspective ontologique. Désormais on le définit comme la faculté d'avoir ou de faire quelque chose qui résulte du pouvoir sur soi(liberté), sur autrui, ou sur les choses. Cela devient un des moyens pour l'homme d’organiser la société et de dominer la nature pour la mettre à son service. Le droit est une création volontaire, guidée par l'instinct de sociabilité.

Cette pensée est bien illustrée par le credo nouveau: « pacta sunt servanda » : Il faut respecter les ententes, les contrats. Ce principe devient le fondement de toute vie juridique et sociale, nationale et internationale.

Bien qu'il admette l'existence du droit naturel qui est un « dictatum rectae rationis » il nie toute référence à la loi éternelle, contrairement à Saint Thomas d'Aquin. Grotius sépare le droit du la théologie comme Machiavel sépare la morale de la politique.

Dans son livre "De mare liberum" il affirme sa croyance en un droit de la nature "qui est également la mère de tous, dont l'emprise s'étend sur ceux qui commandent aux nations ... Il

Pour Grotius,la nature c'est essentiellement la nature humaine. "La mère du droit naturel est la nature même qui nous porterait encore à rechercher le commerce de nos semblables quand bien même nous n'aurions besoin de rien". C'est la nature de l'homme qui devient le principe fondamental du droit naturel et ce qui caractérise l'homme c'est d'abord la sociabilité;qui est contraire à la raison est contraire au droit naturel. « Le droit naturel est un décret de la raison droite indiquant que tel acte est valable ou non..."

"Cette conception se définit essentiellement en ce qu'elle fait de l'individu une fin en soi; c'est désormais la volonté individuelle qui est considérée comme l'élément fondamen¬tal du droit, et le meilleur moyen de recher¬cher "le juste",, car l'individu veut et sait ce qui est conforme à ses intérêts. Les solutions juridiques doivent d'abord être recherchées par un rattachement à la volonté individuelle. 1,1autonomie de la volonté est l'âme de tout le système Juridique. L'instru¬ment essentiel et idéal de la réalisation du droit, c'est le contrat, car "qui dit con¬tractuel, dit juste". (Brimo, p.88)

2 Jean Jacques Rousseau (1712 1778)

Du 16è au 18è s., pendant toute la période de la Re¬naissance, toute la culture occidentale est en profonde mutation. Révolution copernicienne, développement des sciences, contesta¬tion radicale de la philosophie d'Aristote; au fond, la société change profondément, mais la structure politique demeure la même. .Il faut trouver des principes nouveaux de légitimité politi¬que, de pouvoir et de droit. Ce fut principalement Rousseau qui apporta ces idées (pas tout à fait nouvelles en réalité, puisque Epicure, le premier, formula une théorie du contrat social liée à l'état de nature à l'époque d'Alexandre le Grand): l'idée d'état de nature et de contrat social à l'origine de la société.

Les réflexions de Rousseau partent de l'homme naturel, i.e. non enqaqé dans les liens de la société civile. C'est un état pré social, une "véritable jeunesse du monde", "l’état naturel à l'espèce humaine".

"Avec la vie sociale commencent, pour Rousseau, le droit et la moralité. Il ne peut y avoir droit et moralité que là où il y a des règles universelles ; il n'y a pas de règle universelle là où n'existe pas de volonté générale. L'individu ne renonce à lui comme être sensible que pour s'affirmer comme raisonnable et moral. Par la volonté générale, il y a dépassement de l'homme qui devient un être nouveau. » (Brimo)

Pour Rousseau, la volonté générale n'a en vue que le bien commun, elle est toujours droite et tend toujours à l’utilité publique :

"On veut toujours son bien, mais on ne le voit pas toujours: jamais on ne corrompt le peuple, mais souvent on le trompe et c'est alors qu'il paraît vouloir ce qui
est mal. Il y a souvent bien de la différence entre la volonté de tous et la volonté générale; celle-ci ne regarde qu'à l'intérêt commun, l'autre regarde à l’intérêt privé et n'est qu'une somme de volontés particulières".(Contrat social).

"La volonté générale trouve son expression dans la loi… »
L'égalité juridique est la condition nécessaire de l'intégration de l'individu à la société.

Charles de Montesquieu (1689 1755)

Juriste,homme de lettres, philosophe,figure principale de la philosophie des Lumières, rédacteur de l'Encyclopédie,il exercera une influence considérable sur la pensée de son époque. Il fut le premier à mettre en évidence la relativité du droit, le premier à faire du droit comparé. Ses oeuvres principales: Les lettres Persanes et L'esprit des lois

A la base de la philosophie de Montesquieu se trouve sa conception de la liberté politique:

"Ce mot de liberté dans la politique ne signifie pas, à beaucoup près, ce que les orateurs et les poètes lui font signifier. Ce mot n'exprime proprement qu'un rapport et ne peut servir à distinguer différentes sortes de gouvernements: car l'état populaire est la liberté des personnes pauvres et faibles et la servitude des personnes riches et puissantes; et la monarchie est la liberté des grands et la servitude des petits ( ... ) Ainsi, quand, dans une guerre civile, on dit qu'on combat pour la liberté, ce n'est pas cela: le Peuple combat pour la domination sur les grands et les Grands combattent pour la domination sur le Peuple. Un peuple libre n'est pas celui qui a une telle ou une telle forme de gouvernement: c'est celui qui jouit de la forme de gouvernement établi par la loi (...) De là il faut conclure que la liberté politique concerne les monarchies modérées comme les républiques, et n'est pas plus éloignée du trône que d'un Sénat; et tout homme est libre qui a un juste sujet de croire que la fureur d'un seul ou de plusieurs ne lui ôteront pas la vie ou la propriété de ses biens."

Montesquieu recherche les causes morales et physiques qui agissent sur le formation du droit et de l'État. Pour lui, les causes morales; (superstructure diraient les marxistes contemporains) sont plus déterminantes que les physiques (infrastructure) mais elles ont aussi une action nécessaire. Ainsi, les trois sortes de gouvernements se fondent:


a) le despotisme sur la crainte;
b) la monarchie sur l'honneur;
c) le régime démocratique sur la vertu.

Il doit y avoir un équilibre entre les pouvoirs obtenu par un contrôle. Le pouvoir exécutif participe du législatif par la faculté d'empêcher (v.g. veto présidentiel). Réciproquement il appartient au législatif de vérifier de quelle manière les lois qu'il a faites ont été exécutées.

"C'est chez Montesquieu que nous rencontrons une conception de la science juridique et de la science politique qui se rapproche le plus des préoccupations de nos humanistes. Il est parvenu de très bonne heure (...) à une définition du droit et de sa méthode dominée par un humanisme très en avance sur son temps (...)et à la formulation d'une théorie des équilibres constitutionnels, source de la sûreté et des libertés garanties par la loi".

Selon Montesquieu, la loi n'est pas seulement un commandement, mais elle a un fondement plus profond: "les lois sont des rapports nécessaires qui résultent de la nature des choses". "Plusieurs choses gouvernent les hommes: le climat, la religion, les lois, les maximes du gouvernement, les exemples des choses passées, les moeurs, les manières, d'où il se forme un esprit général qui en résulte."


Dans le domaine du gouvernement cette nature des choses "c'est ce qui le fait être tel, son principe, la passion qui le fait agir, considération qui débouche sur sa célèbre théorie des trois gouvernements. Quant à la nature des choses du pouvoir, elle est incluse dans la nature humaine, dans le fait que tout homme qui possède du pouvoir est porté à en abuser, ce qui explique et justifie son souci des équilibres constitutionnels."

On ne peut faire preuve de plus d'humanisme, note Brimo, dans l'analyse du phénomène juridique et étatique.

Si la loi résulte de la nature des choses, selon Montesquieu, elle est aussi la raison humaine, en tant qu'elle gouverne tous les peuples de la terre; et les lois politiques et civiles de chaque nation ne doivent être que les cas particuliers où s'applique cette raison humaine".


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الموضوع الأصلي : المذاهب الكبرى في فلسفة القانون ( باللغة الفرنسية )  المصدر : منتديات طلاب جامعة سيدي بلعباس