أكادمية الدراسات العليا " طرابلس"


المؤتمر العلمي المغاربي الأول حول المعلوماتية والقانون
المنعقد في الفترة من 28 إلى 29 أكتوبر 2009


عنوان المداخلة
التجربة التشريعية الجزائرية في
تنظيم المعاملات الإلكترونية المدنية والتجارية


إعداد :
الأستاذة ناجي الزهراء
أستاذة القانون التجاري / جامعة بــومرداس
الجزائر
2009/2010
مقدمة:
إن التطور التكنولوجي والتقني وظهور الانترنت كان له التأثير في تعديل القواعد القانونية التي تحكم المعاملات القانونية المختلفة بين الأفراد، وذلك من أجل الإسراع في إبرامها وتنفيذها، ومع ظهور الثورة الإلكترونية وتأثيرها على المشرعين في القانون الداخلي والقانون الدولي ظهرت ما يسمى بالمعاملات الإلكترونية في القانون الخاص كنقيض للمعاملات الكلاسيكية والتقليدية.
المعاملات الإلكترونية كثيرة من العقود الإلكترونية وعقود الخدمات الإلكترونية، عقود المعلوماتية وعقود الفضائيات والإعلانات.
ولا يمكن الحديث عن المعاملات الإلكترونية، إلا والتطرق للانترنيت التي تعتبر الوسيلة لإجراء تلك المعاملات.
يعرف البعض الانترنت بشبكة الشبكات، فحين يعرفها البعض بأنها شبكة طرق المواصلات السريعة. ( )
نشأت شبكة الانترنت فيما يشبه شبكة الطرق بين الولايات المختلفة في الولايات المتحدة الأمريكية، حيث تم تصميم شبكة الانترنت وشبكة الطرق بين الولايات لنفس الغرض الأساسي وهو تمكين وتأمين سريان المواد والعتاد الحربي للقوات المسلحة الأمريكية، وذلك لأن العسكريين يحتاجون لعاملين للبقاء هما التموين والمعلومات ( )
والانترنت كلمة إنجليزية مركبة مختصرة ومكونة من مقطعين ( Inter) اختصارا للكلمة الإنجليزية (International) و (Net) اختصارا لكلمة (Network) وتعني شبكة.
والانترنت أو الشبكة العالمية للمعلومات عبارة عن شبكة ضخمة من الحواسيب المتصلة فيما بينها حول العالم التي يتم من خلالها تبادل المعلومات، وهي أكبر شبكه حواسيب موسعة تغطي جميع أنحاء العالم، تربط بين حواسب شخصية، وشبكات محلية وشبكات عامة، ويمكن لأي أن يصبح عضوا في هذه الشبكة من منزله أو مكتبه، ويستطيع حينها الوصول إلى قدر هام من المعلومات عن أي موضوع يبحث.( )
أما عن التطور التاريخي للانترنت( ) ، ففي عام 1964، تمكن العالم الأمريكي بول باران من تصميم شبكة لا تعتمد على أية أدارة مركزية لجهاز رئيسي، إلا أنه وقف عن هذا الحد، ولم يستطع إلى أبعد من ذلك. ( )
وبدأت الانترنت في عام 1969 عندما أنشأت وزارة الدفاع الأمريكية وكالة مشاريع الأبحاث المتقدمة، حفزت من خلالها علماء الحاسب الآلي والاتصالات لتصميم شبكة تصل بين عدد من الشبكات تضمن الوصول الأمن للبيانات والرسائل التي تنتقل بين أجهزة الكمبيوتر في مرحلة الحرب وتصمد هذه الشبكة، بحيث إذا دمر قسم منها بسلاح نووي، يمكن أن تضمن مع ذلك وصول البيانات والرسائل، نظام ليس له تحكم مركزي أو مراكز القيادة ( ) وكانت النتيجة شبكة وكالة مشاريع الأبحاث المتقدمة (ARPANEL).
وفي سنة 1983 استخدمت شبكة وكالة مشاريع الأبحاث المتقدمة في الاستعمال السلمي وخصوصا من قبل الجامعات، وظهر إلى جانبها شبكة أخرى لتخدم المواقع العسكرية فقط هي شبكة (MilNet)، وشبكة وكالة مشاريع الأبحاث المتقدمة (Arpanet) بقيت لتتولى أمر الاتصالات غير العسكرية من خلال برنامج اسمه بروتوكول (IP).
وفي عام 1990 شهدت الشبكة دخول شبكة أخرى إليها عظمت من قدراتها في الإمكانيات، وزودتها بالصوت والصورة، وأدوات الإعلام المتقدمة هي شبكة ويب ( Web).
حاليا لا يوجد أحد يملك الانترنت أو يسيطر عليها، وإنما هي ملكية تعاونية للبشرية جميعا بقدر إسهامهم فيها، فلا توجد إدارة مركزية للانترنت، وكل ما يمكن قوله انه في البداية كانت وزارة الدفاع الأمريكية، ثم المؤسسة القومية للعلوم الأمريكية هي المالك الوحيد للشبكة، لكن بعد تطور الشبكة ونموها، لاختفى مفهوم التملك ليحل محله مجمع الانترنت الافتراضي، كما أن تمويل الشبكة تحول من القطاع الحكومي إلى القطاع الخاص. ( ).
وهذه الخصوصية، أي عدم وجود مالك محدد أو معروف للانترنت يجعل مهمة رجال الأمن أكثر صعوبة ( ).
أما مشرعنا الجزائري ولأول مرة، نظم الانترنت كنشاط اقتصادي مقنن بموجب المرسوم التنفيذي98-257 ( ) المؤرخ ففي 25 أوت 1998 الذي يضبط شروط وكيفيات إقامة خدمات الانترنت واستغلالها المعدل بموجب مرسوم تنفيذي رقم 2000-307 المؤرخ في 14 أكتوبر سنة2000( )
النشاطات الاقتصادية المقننة* تعتبر تحديد لمبدأ حرية الاستثمار( )، ولقد برز هذا المصطلح لأول مرة في القانون الجزائري سنة 1993.
إن مبدأ حرية التجارة والاستثمار مكرس في المادة 37 من الدستور، ومبدأ حرية الاستثمار المكرس في المادة الأولى من قانون الاستثمار، م تش 93/12 كما نجد في هذا القانون مصطلح النشاطات الاقتصادية "المقننة" في المواد 3، 4، 8، وهذا المفهوم تم تكريسه في نفس الوقت الذي تم تكريس مبدأ حرية الاستثمار.
أما المقصود بالنشاط المقنن، فتعرفه المادة 2 من المرسوم التنفيذي 97-40( ) بأنه" يعتبر في مفهوم هذا المرسوم كنشاط أو مهنة مقننة، كل نشاط أو مهنة يخضعان للقيد في السجل التجاري ويستوجبان بطبيعتهما ومحتواهما وبمضمونهما وبالوسائل الموضوعة حيز التنفيذ، توفر شروط خاصة للسماح بممارسة كل منها".
هذا يعتمد في تعريفه للنشاط المقنن على عدة معايير، مجتمعة " بطبيعتها و بمحتواها وبمضمونها وبالوسائل الموضوعة حيز التنفيذ، توفر شروط خاصة للسماح بممارسة كل منها".
وكل ما يمكن قوله بأن هذا التعريف جاء واسعا جدا وذلك لعمومية المفاهيم المستعملة.
وعليه فإن تكييف نشاط أو مهنة بأنها مقننة (Réglementée) مرتبط بوجود مصلحة تتطلب التأطير القانوني والتقني المطلوب. ( )
وهذه المصالح طبقا للمادة 3 من المرسوم التنفيذي 97-40 ترتبط بإحدى المجالات الآتية:
-النظام العام.
-أمن الأشخاص والممتلكات.
-حفظ الصحة العامة.
-حماية الأخلاق والآداب.
ويلاحظ على المرسوم التنفيذي 98-257 المؤرخ في 25 اوت سنة 1998 الذي يضبط شروط وكيفيات إقامة خدمات " الانترنت " واستغلالها، والمعدل بموجب المرسوم التنفيذي رقم 2000-307 المؤرخ في 14 أكتوبر سنة2000.
من الناحية الشكلية، عدد الحيثيات ( عدد النصوص) التي استند عليها هذا القانون 13، نلاحظ من خلالها غياب قانون 93/12 المتعلق بترقية الاستثمار، ويعتبر القانون مهم في هذه المرحلة، وهي مرحلة الانتقال من الاقتصاد الموجه إلى الاقتصاد الحر، حيث يكرس هذا القانون مبدأ حرية الاستثمار.
كما يلاحظ بأن واضعي هذا القانون تجاهلوا نص المادة 37 من الدستور التي تكرس مبدأ أساسي من مبادئ الاقتصاد الحر، وهو مبدأ حرية التجارة، وأشاروا فقط إلى نص 85-4 والمادة 125 فقرة 2 من الدستور.
يتضمن هذا النص القانوني المتعلق بالانترنت 18 مادة حسب المادة الأولى منه يحدد شروط وكيفيات إقامة واستغلال خدمات الانترنت.
فما هي هذه الشروط لإقامة واستغلال خدمات الانترنت في القانون الجزائري؟ وهل يوجد في الجزائر قانون للمعاملات الإلكترونية مستقل بقواعده وأحكامه عن بقية فروع القانون الأخرى؟
لمعالجة هذا الموضوع نعرض الشروط القانونية للدخول لنشاط إستغلال خدمات الأنترنت في مبحث أول، ثم المعاملات الإلكترونية في القانون الخاص الجزائري في مبحث ثاني.
المبحث الأول: الشروط القانونية للدخول لنشاط استغلال خدمات الانترنت
تتمثل الشروط القانونية للدخول لنشاط استغلال خدمات الانترنت في شروط موضوعية ( مطلب أول)، وأخرى شكلية ( مطلب ثاني)
المطلب الأول: الشروط الموضوعية
يقصد بالشروط الموضوعية، من هم الأشخاص الذين لهم حق إقامة واستغلال خدمات الانترنت؟
بالرجوع للقانون المنظم لهذا النشاط( )، يتضح من خلال المادة الرابعة قبل التعديل( )، " لا يرخص بالدخول لنشاط الانترنت إلا للأشخاص المعنويين الخاضعين للقانون الجزائري، المدعوين : مقدم الخدمات، وبرأس مال يملكه فقط أشخاص معنويون خاضعون للقانون العام، و/أو أشخاص طبيعيون من جنسية جزائرية.
يتضح من الوهلة الأولى بأن كل شخص معنوي خاضع للقانون الجزائريين يمكنه الدخول لممارسة هذا النشاط، سواء كان هذا الشخص عام أو خاص، وبذلك حتى الأجانب الذين يقبلون الخضوع للقانون الجزائري يمكنهم الدخول لممارسة هذا النشاط، غير أن المشرع الجزائري يشترط أن يكون رأس مال هذا الشخص المعنوي مملوك لأشخاص معنويون خاضعون للقانون العام و/أو أشخاص من جنسية جزائرية.
وبذلك المشرع الجزائري يقصي الأجانب من الاستثمار في نشاط الانترنت، وهذا يمس بأحد اهم المبادئ التي جاء بها قانون المنافسة، وهو مبدأ عدم التمييز والتفرقة( ) بين مستثمر مقيم ومستثمر غير مقيم، بين الوطنيين والأجانب.
غير إن المشرع الجزائري تراجع بعد ذلك عن هذا التمييز وهذه التفرقة، وذلك بعد تعديل المادة 4 من القانون السابق ذك، بموجب المادة الثانية من المرسوم التنفيذي 2000-307( )، حيث فتح باب الاستثمار أمام الأشخاص المعنويين الخاضعين للقانون الجزائري " الخضوع للقانون الجزائري لا يعني التمتع بالجنسية الجزائرية، ولا يشترط المشرع تمتع الشخص المعنوي بالجنسية الجزائرية "، وبذل يمكن للمستثمر الأجنبي الدخول في هذا النشاط إذا أراد الخضوع لأحكام القانون الجزائري.
المطلب الثاني: الشروط الشكلية
كان المشرع الجزائري في السابق للدخول لممارسة نشاط الانترنت ضرورة الحصول على رخصة ( Licence) بإقامة خدمات الانترنت واستغلالها، وهذا ما نصت عليه المادة الخمسة من المرسوم التنفيذي 98-257، المشرع يشترط رخصة ( licence) وليس ترخيص (autorisation).
غير أن في النص باللغة العربية يترجم كلمة (licence) الواردة في النص الفرنسي بـ ( ترخيص) يعني ( autorisation). في حين هناك فرق بين نظام الرخصة (Licence) ونظام الترخيص ( Autorisation)، ثم بعد ذلك تخلى المشرع عن نظام الرخصة بنص صريح في المادة الخامسة من المرسوم التنفيذي 2000-307، عندما ينص بأنه " يعوض لفض "رخصة" المستعمل في صلب المرسوم التنفيذي 98-257 بلفظ " الترخيص ".
غير ان المشرع لم يستعمل في النص العربي الوارد في المرسوم التنفيذي 98-257 لفظ "رخصة"، لكن كان يستعمل مصطلح " الترخيص"، " autorisation" ويقصد به رخصة " Licence"
السؤال المطروح: لماذا المشرع الجزائري بالنسبة لهذا النشاط يشترط "الترخيص" من الوزير المكلف بالاتصالات، لكن في العديد من النشاطات الاقتصادية الأخرى، يشترط الحصول على "الاعتماد" ( Agreement) وفي البعض الأخر يشترط ضرورة "التصريح"( Déclaration)، وأحيانا "الرخصة" ( Licence)، فلماذا التنوع في هذه المصطلحات؟ وماهي الفائدة القانونية منها؟( )، يتضح من النصوص القانونية المختلفة المنظمة للنشاطات الاقتصادية المقننة بـأن المشرع ينتقل من نظام إلى أخر حسب درجة خطورة النشاط على النظام العام بمفهومه الواسع.
ولذلك لابد من تحديد المقصود بالترخيص ( أولا)، ثم تحديد طبيعته القانونية (ثانيا).
أولا: المقصود بالترخيص- Autorisation-( )
أغلب القواميس تشير بأن الترخيص مرادف لكلمة "رخصة" ( ). وهو عمل تسمح بموجبه السلطة الإدارية لمستفيد بممارسة نشاط أو التمتع بحق ممارسته.
كما يعتبر الترخيص، الإجراء الذي يمكن الإدارة أو السلطات العامة من ممارسة رقابتها الصارمة على الأنشطة الاقتصادية المقننة التي تشكل خطرا على الأشخاص أو الاقتصاد الوطني( ). وذلك من اجل الوصول لتحقيق الأمن العام، الصحة العامة والسكينة العامة، أي لضمان تحقيق الضبط الإداري.
حيث من شروط الحصول على الترخيص يجب على الطالب أن يقدم عرض مفصل عن الخدمات التي يقترح تقديمها وكذلك شروط وكيفيان النفاذ إلى هذه الخدمات. كذلك يشترط دراسة تقنية حول الشبكة المقترحة وحول التجهيزات والبرامج المعلوماتية التابعة لهان مع تحديد هيكلها وكذلك صيغ الوصل بالشبكة العمومية للاتصالات، كذلك يجب على المستثمر أن يقدم التزام من المصالح المختصة في الوزارة المكلفة بالاتصالات يثبت إمكانية إقامة الوصلة المخصصة، الضرورية لنقل خدمات الانترنت. ( )، ولا يسلم الترخيص بالاستغلال إلا بعد تحقيق تأهيلي يأمر به الوزير المكلف بالاتصالات( )
ثانثا: الطبيعة القانونية للترخيص
أما من حيث الطبيعة القانونية للترخيصين فهو تصرف قانوني في صورة قرار إداري إنفرادي( )، وهذا القرار منشئ لحقوق( ) وليس كاشف لها.
إن نظام الترخيص يختلف عن نظام التصريح، فنظام الترخيص ليس بنظام إداري بسيط، فيشكل اداة فعالة للرقابة الإدارية المسبقة، ويؤسس نظام رقابي إداري( ).
يظهر نظام الترخيص بأنه أحد القواعد والشروط المطبقة عمليا على مجموع القطاع الخاص، كما يبرر هذا النظام لأسباب تقنية خاصة، مهما كانت السلطة التي تقوم به، وأن وجود مثل هذا النظام يظهر لأول مرة وكأنه يتعرض مع حرية الاتصال( )، غير أن الواقع القانوني يثبت خلاف ذلك
ولا يسلم الوزير المكلف بالاتصالات ترخيص بالاستغلال إلا بناءا على موافقة لجنة مكونة من ممثلي وزارات مختلفة( ). وفي حالة الموافقة يسلم الترخيص بالاستغلال لمدة غبر محدد ولا يمكن التنازل عنه للغير( ) .
وهكذا نكون قد إنتهينا من عرض المبحث الأول لنتناول المعاملات الإلكترونية في القانون الخاص الجزائري وذلك في المبحث الموالي.
المبحث الثاني:مظاهر المعاملات الإلكترونية في القانون الخاص الجزائري
ينقسم القانون إلى فرعين أساسين، قانون عام وقانون خاص، فالقانون العام هو مجموعة من القواعد القانونية التي تنظم علاقة الدولة بغيرها من الدول، وهذا ما يعرف بالقانون الدولي العام، أو ما ينظم علاقة الدولة بمؤسساتها الإدارية أو علاقة الدولة بالأفراد، بحث تظهر الدولة دائما بمظهر السادة والسلطة.
أما القانون الخاص، فهو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم علاقة الأفراد فيما بينهم مجردين من السلطة والسيادة، ويعتبر القانون المدني الشريعة العامة لفروع القانون الخاص، بحث أنه المرجع والأصل فيما لا ينص فيه في فروع القانون الخاص الأخرى.
وإلى جانب القانون المدني، لدينا القانون التجاري الذي يحكم طائفة من الأشخاص وهي طائفة التجار، ينظم مجموعة من الأعمال وهي الأعمال التجارية، وهذا ما نصت عليه المادة الأولى والمادة الأولى مكرر من القانون التجاري الجزائري( )
وخلال العشر سنوات الأخيرة، جاء المشرع الجزائري بمعاملات إلكترونية حديثة إلى جانب المعاملات التقليدية التي كانت سائدة من قبل في القانون الخاص الجزائري.
لذا ارتأينا تناول مظاهر هذه المعلومات في كل من القانون المدني (المطلب الأول) والقانون التجاري (المطلب الثاني)
المطلب الأول: مظاهر المعاملات الإلكترونية في القانون المدني الجزائري
جاء المشرع الإلكتروني بالإثبات الإلكتروني أولا و التوقيع والتوثيق الإلكتروني ثانيا
أولا: الإثبات الإلكتروني
تنقسم العقود من حيث الإبرام إلى عقود رضائية التي تنعقد بمجرد تبادل رضاء الطرفين المتعاقدين دون الحاجة إلى لصبها في شكل قانوني، كما لدينا طائفة أخرى من العقود تسمى العقود التشكيلية التي تتطلب إفراغها في شكل معين، وهذه الشكلية قد تكون للانعقاد، وبالتالي ركن من أركان العقد عند تخلفها يترتب بطلان العقد، وقد تكون الشكلية فقط للإثبات، ويقصد بالشكلية هي كتابة العقد، وأن هذه الأخيرة قد تكون عرفية وقد تكون رسمية ( ).
طبقا لنص المادة 333 ق م ج ( ) التصرفات القانونية المدنية الغالب فيها هو الكتابة فيما زاد التصرف عن 1000 دج.
والمادة 324 مكرر( ) ق م ج تنص على " زيادة العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى شكل رسمي يجب تحت طائلة البطلان، تحرير العقود التي تتضمن نقل ملكية العقار أو حقوق عقارية أو محلات تجارية أو صناعية أو كل عنصر من عناصرها...".
لكن بصدور القانون 05-10 المعدل والمتمم للقانون المدني الجزائري( ) انتقل المشرع من النظام الورقي في الإثبات إلى النظام الإلكتروني.
حيث أصبح للكتابة في الشكل الإلكتروني مكانا ضمن قواعد الإثبات في القانون المدني الجزائري طبقا لنص المادة 323 مكرر مدني جزائري( ) الكتابة في الشكل الإلكتروني ذات التسلسل في أو الأوصاف أو الأرقام أو أية علامات أو رموز ذات معنى مفهوم مهما كانت الوسيلة الإلكترونية المستعملة ومهما كانت طرق إرسالها.
ويقصد بالوسيلة الإلكترونية المستعملة مثل القرص الصلب أو القرص المرن أو في شكل رسائل إلكترونية.
وهكذا يتضح مما سبق بأن المشرع الجزائري اعتمد المفهوم الواسع للكتابة المقصود منه سواء الكتابة على الورق أو الكتابة الإلكترونية المثبتة على دعائم غير مادية غير ورقية.
ومن أجل إزالة كل غموض أو نزاع يمكن أن يحدث من الناحية القانونية بشأن تطبيق نص المادة 323 مكرر مدني جزائري، فيما أثار الإشكال " هل للوثيقة الإلكترونية نفس القيمة القانونية في الإثبات مقارنة مع الوثيقة العادية؟"
بموجب المادة 323 مكرر( ) جاء المشرع بحل قانوني، ووفقا للقاعدة الفقهية التي تقول لا اجتهاد في وجود النص القانوني، فإن المشرع يعتبر الإثبات بالكتابة في الشكل الإلكتروني كالكتابة على الورق بشرط إمكانية التأكد من هوية الشخص الذي أصدرها.
وبهذا يكون المشرع الجزائري قد سوى بين الكتابة الإلكترونية والكتابة العادية من حيث حجية الإثبات.
غير أن نص المادة 323 مكرر جاء نص مطلق وبالتالي فإن التطبيق المطلق لهذا النص يثير جدال فقهي وقضائي كبير حيث هناك بعض التصرفات ذات أهمية وخطورة من الأفضل أن تبرم في الشكل التقليدي دون الإلكتروني، كرهن الفينة والحقوق الواردة على العقار بصفة عامة وعقد الشركة.
كذلك عدم اتصال بعض التصرفات بالمعاملات الإلكترونية وإنما هي تصرفات شخصية أو مدنية بحتة كالزواج والوصية.
غير أن ما يلاحظ على القانون المدني الجزائري أنه لم يتعرض للنظام القانوني التي تحكم العقد الإلكتروني ولم يتنازل تعريفه، لكن ماهي الوثيقة الإلكترونية؟
إن الوثيقة الإلكترونية أو المحرر الإلكتروني جاءت نتيجة للاستخدام الوسائل الإلكترونية من خلال شبكة الانترنت وإتمام معظم التصرفات القانونية من خلالها.
فنصت المادة الأولى من قانون الأونسترال النموذجي بشأن التجارة الإلكترونية على تعريف رسالة البيانات بأنها المعلومات التي يتم إنشائها أو إرسالها أو استلامها أو تخزينها بوسائل إلكترونية أو ضوئية أو بوسائل مشابهة، بما في ذلك على سبيل المثال لا الحصر تبادل البيانات الإلكترونية، البريد الإلكتروني، أو البرق أو التلكس أو النسخ البرقي".
وهكذا فإن قانون الأنسترال عرف المحرر الإلكتروني من خلال تعريف رسالة البيانات( ) .
أما المشرع المصري فيعرف المحرر الإلكتروني في المادة الأولى من خلال التوقيع الإلكتروني المصري " المحرر الإلكتروني كل رسالة بيانات تتضمن معلومات، تنشأ أو تخزن أو ترسل أو تستقبل كليا أو جزئيا بوسيلة إلكترونية أو فنية أو ضوئية أو بأي وسيلة أخرى مشابهة".
وبذلك يعرف المشرع المصري المحرر الإلكتروني بأنه رسالة دون فيها بيانات، تنطوي على معلومات قد تكون ذات منشأ إلكتروني أو تخزن كذلك وترسل وتستقبل بوسيلة إلكترونية وما شابه ذلك.
وبذلك المعول عليه في تعريف المحرر الإلكتروني في القانون المصري هو " الوسيلة الإلكترونية أو ما في حكمها عند إنشاء هذه الرسالة أو تخزينها أو إرسالها أو استقبالها"( ).
ثانيا: التوقيع والتوثيق الإلكتروني
لا يكفي اعتراف المشرع الجزائري بالمحرر الإلكتروني كدليل للإثبات، وكما لا يكفي الاعتراف للمحرر الإلكتروني بنفس الحجية التي يتمتع بها المحرر الورقي، لكن يحب أن تتوفر شروط في المحرر الإلكتروني حتى يعتمد عليه في إثبات التصرفات القانونية.
1- التوقيع الإلكتروني:
إعتمد المشرع الجزائري بالتوقيع الإلكتروني لأول مرة في نص المادة 327/2 مدني جزائري المعدلة بالقانون 05-10( ) والتي تنص على " ... يعتد بالتوقيع الإلكتروني وفق الشروط المذكورة في المادة 323 مكرر أعلاه.." وذلك من أجل إضفاء الحجية على المحررات الإلكترونية.
أما عن تعريف التوقيع الإلكتروني، فإن القانون الجزائري يميز بين التوقيع الإلكتروني المؤمن وذلك بموجب المادة 3 من المرسوم التنفيذي 07-162( ) " التوقيع الإلكتروني هو أسلوب عمل يستجيب للشروط المحددة في المادتين 323 مكرر و323 مكرر 1( ) .
التوقيع الإلكتروني المؤمن: هو توقيع إلكتروني يفي بالمتطلبات الآتية:
•يكون خاصا بالموقع.
•يتم بوسائل يمكن أن يحتفظ بها الموقع تحت مراقبته الحضرية.
•يضمن مع الفعل المرتبط به صلة ببحث يكون كل تعديل لاحق للفعل قابلا للكشف عنه.
2- التوثيق الإلكتروني ( التصديق الإلكتروني)
الموثق الإلكتروني هو طرف ثالث محايد يتمثل في أفراد أو شركات أو جهات مستقلة محايدة تقوم بدور الوسيط بين المتعاملين لتوثيق تعاملاتهم الإلكترونية.
والوظيفة الأساسية للموثق الإلكتروني أو لجهة التوثيق الإلكترونية هي تحديد هوية المتعاملين في التعاملات الإلكترونية وتحديد أهليتهم القانونية في التعامل والتحقق من مضمون هذا التعامل وسلامته وكذلك جديته وبعده عن الغش والاحتيال.
ويأخذ التوجيه الأوربي رقم 93 سنة 1999 بفكرة الموثق الإلكتروني وأطلق عليه تسمية مقدم خدمات التصديق( )وهي نفس التسمية التي جاء بها المشرع الجزائري في المرسوم التنفيذي 07-162( ).
الطبيعة القانونية لنشاط مقدمي خدمات التصديق الإلكتروني بموجب المرسوم التنفيذي 07-162 ممارسة نشاط التصديق الإلكتروني يتطلب الحصول على ترخيص تمنحه سلطة البريد والمواصلات السلكية واللاسلكية، وهذا الترخيص يكون مرفق بدفتر الشروط يحدد حقوق وواجبات مؤدي الخدمات والمستعمل.
أما عن الأشخاص الذين يجوز لهم قانونا ممارسة هذا النشاط، يجب أن تتوفر فيهم نفس الشروط لممارس نشاط تقديم الانترنت في الجزائر. ( )
إن نشاط مقدمي خدمات التصديق الإلكتروني نشاطا اقتصاديا يخضع للقيد التجاري طبقا للقانون التجاري.
وبذلك تكون جهة التوثيق الالكتروني مسؤولة عن توثيق العقد الإلكتروني، الأمر الذي يجعل الوضع تطبيقا لمهمة الموثق العادي.
المطلب الثاني: مظاهر المعاملات الإلكترونية في القانون التجاري الجزائري
يعتبر القانون 03-15 ( )المتضمن الموافقة في الأمر 03-11 ( )المتعلق بالنقد والقرض أول قانون جزائري تضمن التعامل الإلكتروني الحديث في القطاع المصرفي، ويتضح ذلك من خلال المادة 69 التي تضمن نصها " تعتبر وسائل الدفع كل الأدوات التي تمكن كل شخص من تحويل أموال مهما يكون السند أو الأسلوب التقني المستعمل"و يتبين من خلال هذا النص نية المشرع الجزائري الانتقال من وسائل الدفع الكلاسيكية إلى وسائل دفع حديثة إلكترونية.
وبعد ذلك وبصدور الأمر 05-06 المؤرخ بتاريخ 23 أوت 2005 المتعلق بمكافحة التهريب( ) وفي المادة الثالثة استعمل صراحة مصطلح " وسائل الدفع الإلكتروني" حيث اعتبرها المشرع من بين التدابير والإجراءات الوقائية لمكافحة التهريب.
وبذلك انتقل المشرع من مصطلح مهما يكن السند أو الأسلوب التقني المستعمل الوارد في نص المادة (69) ( ) إلى مصطلح أكثر دقة المتمثل في وسائل الدفع الإلكتروني الوارد في النص 03 من الأمر المذكور( ) .
وبموجب القانون رقم 05-02 المؤرخ في 06 فيفري 2005( ) أضاف فقرة ثالثة للمادة 414 في وفاء السفتجة نص على".. يمكن أن يتم التقديم أيضا بأية وسيلة تبادل إلكترونية محددة في التشريع والتنظيم المعمول بهما" ولقد تم إضافة نفس هذه الفقرة إلى المادة 502 بمناسبة تقديم الشيك للوفاء.
كما أضاف المشرع بموجب القانون 05-02 المؤرخ بـ 06 فيفري 2005 باب رابع إلى الكتاب الرابع من القانون التجاري والمعنون بالسندات التجارية، الفصل الثالث منه يتضمن بطاقات السحب والدفع وذلك في المادة 543 مكرر 23.
أما عن الطبيعة القانونية لهذه البطاقات، فلقد اعتبرها المشرع الجزائري أوراق تجارية جديدة إضافة إلى الأوراق التجارية الكلاسيكية وهي السفتجة والشيك والسند لأمر.
يتضح مما تقدم, بأن المشرع الجزائري استحدث نظام الوفاء الإلكتروني في المعاملات التجارية لمفهومه الواسع ويتضح ذلك من خلال نص المادة 69 من قانون النقد والقرض( ) وذلك من خلال عبارة "... مهما يكن السند أو الأسلوب التقني المستعمل"
لذلك سنتعرض في هذا المطلب إلى:
تعريف الوفاء الإلكتروني أولا
أنواع الدفع الإلكتروني ثانيا
مخاطر الوفاء الإلكتروني ثالثا
أولا: تعريف الوفاء الإلكتروني:
يقصد بالدفع الإلكتروني نظام الدفع الآلي عبر الشبكة العالمية للمعلوماتية، وهو نتيجة إلزامية للتطور التكنولوجي على إثر الاتساع الانفجاري لشبكة الانترنت، وفي إطار الوفاء بمبلغ من النقود فإن للوفاء الإلكتروني معنيان: واسع وضيق.
ويقصد بالوفاء الإلكتروني بمعناه الواسع كل عملية دفع لمبلغ من النقود تتم بأسلوب غير مادي لا يعتمد على دعامات ورقية، بل بالرجوع إلى آليات إلكترونية.
أما الوفاء الإلكتروني بالمعنى الضيق، فينحصر فقط في عمليات الوفاء التي تتم دون وجود اتصال مباشر بين الأشخاص الطبيعيين( ).
ثانيا: أنواع الدفع الإلكتروني إن وسائل الدفع الإلكتروني عديدة وسريعة التطور وأهم أنواعها :
1-التحويل الإلكتروني:
تتمثل هذه الطريقة في القيام بتحويل مبلغ معين من حساب المدين إلى حساب الدائن، وهذه العملية تحتاج إلى تدخل وسيط يعمل على إتمام إجراءات الوفاء بين مصرفي العميل والتاجر( ).

2- الشيك الإلكتروني:
الشيك الإلكتروني هو المكافئ الإلكتروني للشيكات الورقية التقليدية التي اعتدنا التعامل بها، والشيك الإلكتروني هو رسالة إلكترونية موثقة ومؤمنة يرسلها مصدر الشيك إلى مستلم الشيك (حامله) ليعتمده ويقدمه للبنك الذي يعمل عبر الانترنت، ليقوم البنك أولا بتحويل قيمة الشيك المالية إلى حساب حامل الشيك، وبعد ذلك يقوم بإلغاء الشيك وإعادته إلكترونيا إلى مستلم الشيك (حامله) ليكون دليلا على أنه قدم على صرف الشيك فعلا، ويمكن لمستلم الشيك أن يتأكد إلكترونيا من أنه قد تم بالفعل تحويل المبلغ إلى حسابه ( ).
بطاقات الدفع الإلكترونية:
وهي البطاقات البلاستكية والمغناطيسية التي تصدرها البنوك لعملائها للتعامل بها بدلا من حمل النقود، وأشهرها الفيزا (Visa) والماستر كاردMaster Card و (Americain Express) وهناك عدة أنواع من هذه البطاقات أهمها:
1- بطاقة السحب الألي: (Cash Card): يكمن للعميل بمقتضاها سحب مبالغ نقدية من حسابه بحد أقصى متفق عليه.
2- بطاقة الدفع (Debi Card) وتخول حاملها سداد مقابل السلع والخدمات، حيث يتم تحويل ذلك المقابل من حساب العميل إلى حساب التاجر.
3- البطاقة الذكية(Smart card):
هي عبارة عن بطاقة ذكية تحتوي معالج دقيق يسمح بتخزين الأموال من خلال البرمجة الأمنية، وهذه البطاقة تستطيع التعامل مع بقية الكمبيوترات، ولا تتطلب تفويض أو تأكيد صلاحية البطاقة من أجل نقل الأموال من المشتري إلى البائع، وأن التطورات في تقنيات المعالجات في المستقبل القريب ستخفض قيمة نسبة الخطأ بصورة مستمرة المعالجات الموجودة في البطاقات الذكية تستطيع أن تتأكد من سلامة كل معاملة من الخداع عندما يقدم صاحب البطاقة بطاقته إلى البائع، فإن المعالج الدقيق الموجود في مسجل النقد الإلكتروني للبائع يتأكد من جودة البطاقة الذكية من خلال قرأة التوقيع الرقمي المخزن في معالج البطاقة، يتم تكوين هذا التوقيع الرقمي من خلال برنامج يسمى الخوارزمية الشفرية، وهذه الأخيرة عبارة عن برنامج أمن يتم تخزينه في معالج البطاقة، هذا البرنامج يؤكد لمسجل النقد الإلكتروني بأن البطاقة الذكية أصلية ولم يتم العبث بها أو تحويلها، ولذلك فإن نظام البطاقات الذكية المفتوح لتحويلات الأموال الإلكترونية، فإن صاحب البطاقة لا يحتاج أن يثبت هويته من أجل البيع والشراء، فمثل الأموال المعدنية فإن مستخدم البطاقة الذكية يستطيع أن يظل مجهولا ولا يوجد هناك أي داع للتخويل بإجراء المعاملات من خلال خدمات اتصالية مكلفة، فعندما يستخدم صاحب البطاقة بطاقته الذكية فإن قيمة الشراء يتم نقصها بطريقة أوتوماتكية من بطاقة المشتري ويتم إيداع هذه القيمة في أجهزة إلكترونية طرفية للبائع ومن ثم يستطيع البائع أن يحول ناتج عمليات البيع والشراء لليوم إلى بنكه عن طريق الوصلات التلفونية، هذا يسمح للعمليات البيع والشراء أن تتم في ثواني معدودة ( ).
وتعتبر بطاقة الموند كس ( Mondes Cards) مثال للبطاقة الذكية، وتتسم بمرونة كبيرة في الاستخدام، حيث تجمع بين مميزات النقود الورقية التقليدية وبطاقات الدفع الإلكترونية الحديثة، ويمكن استخدامها كبطاقة ائتمانية أو بطاقة خصم فوري طبقا لرغبة العميل، أي كبديل للنقود في كافة عمليات الشراء، تتيح هذه البطاقة لحاملها إجراء العمليات المصرفية دون اللجوء إلى فروع البنك، حيث يمكن التحويل من رصيد البطاقة إلى رصيد بطاقة أخرى والسحب من رصيد الحساب الجاري للعميل إلى رصيد البطاقة من خلال آلات الصرف الذاتي أو التلفون( ).
4- بطاقات الائتمان: (Credit Card)
يطلق على بطاقات مصطلح النقود البلاستكية، ويعتقد كثيرون أن البطاقات الائتمانية ستحل في المستقبل محل النقود بشكل نهائي عاجلا أم أجلا، ويرى البعض أنه قد لا يكون مصطلح الائتمان دقيقا في التعريف بهذه التقنية الشرائية الحديثة " كريديت كارد" ولكن هذا ما أصطلح عليه عربيا، والائتمان في اللغة هو عملية مبادلة ذات قيمة في الحاضر، مقابل وعدا بالدفع في المستقبل، وبطاقة الائتمان هي البطاقة الخاصة التي يصدرها المصرف لعملية لكي تمكنه من الحصول على السلع والخدمات من محلات وأماكن معينة عند تقديمه لهذه البطاقة الخاصة( ).
وتقوم هذه الوسيلة على أن إحدى المؤسسات المالية أو شركات الاستثمار تصدر بطاقات مصنعة ذات تصميم عالي التقنية، ويصعب العبث بها، ويمكن لحاملها أن يقدمها للبائع عندما يشتري بعض السلع ليقوم هذا الأخير بتدوين بيانات البطاقة على فاتورة يصدرها ويوقعها حامل البطاقة لترسل إلى البنك كمعتمد لتلك البطاقة ليتم الوفاء بالمشتريات ( ). ثم يقوم حامل البطاقة بسداد دفعة البنك مع الفوائد خلال أجل متفق عليه.
ولا تمنح البنوك هذه البطاقات إلا بعد التأكد من ملائمة العميل أو الحصول منه على ضمانات عينية أو شخصية كافية( ).
وتعتمد شرككات "أمريكن إكسبريس" و "سيتي" و "ديكسفر" و "ماستر كارد" و "فيزا" الحصص الكبرى في أسواق بطاقات الائتمان في العالم، حيث وصلت العائدات السنوية لشركة " أمريكن إكسبرس" في نهاية سنة 2005 أكثر من 29.1 مليار دولار أمريكي.
وحققت "ماستر كارد أنتر ناشيونال" نتائج قياسية خلال سنة 2004 في كافة قطاعات الإنفاق، وتعد "فيزا أنترناشيونال" تجمعا لأكثر من 21 مؤسسة مالية تتخصص في إطلاق وتسويق بطاقات "فيزا" التي بدأ إصدارها سنة 1976، وتتنمز "فيزاé عن بقية الشركات المانحة أنها تصدر بطاقات الحسم الفوري "فيزا إلكترون" تمكن المستهلكين باستخدام الدفع من حساباتهم دون الحاجة إلى حمل مبالغ مالية نقدية، إضافة إلي سحب المبالغ النقدية من أجهزة الصراف الألي في جميع أنحاء العالم بشكل أمن ومريح وبعيدا عن أي إجراءات معقدة( ).
وتصدر البطاقات بأنواعها من مؤسسات عالمية أهمها مؤسسة الفيزا العالمية، مركزها لوس أنجلس بولاية كاليفورنيا بالولايات المتحدة الأمريكية، ومؤسسة "ماستر كارد" ومركزها سانت لويس بولاية نيويورك بالولايات المتحدة الأمريكية، مؤسسة " أمريكان إكسبريس" ومركزها الولايات المتحدة الأمريكية( ).
وإن الجزائر لم تنظم بعد إلى هذه الهيئات وهناك مفاوضات للإنظمام إلى مؤسسة "ماستر كارد"( ).
وهكذا يوجد نوعين من البطاقات، النوع الأول يسمح لحاملها بالوفاء بقيمة السلع والخدمات التي يحصل عليها بدلا من الوفاء النقدي، وذلك في حدود مبلغ معين دون أن يمنحه الائتمان، ومن ذلك البطاقة الزرقاء في فرنسا (Carte bleue) وبطاقة الفيزا إلكترون (Visa Electrone) في دولة الإمارات، أما النوع الثاني فيعطي لحاملها ائتمان فعليا من البنك المصدر لهذه البطاقة بحيث لا يلتزم فورا بالسداد، إنما له الحق في تسهيلات إئتمانية يتفق على شروطها من حيث وقت الخصم والمبلغ المسموح به ومواعيد الوفاء وغيرها، وهذا النوع من البطاقات البلاستكية تسمى بطاقات الائتمان (Les carte de credit) مثل (Visa) وماستر كارد (Master card) وأمريكن إكسبريس (American express) ( ).


الخاتمة:
يتضح مما تقدم بأن ممارسة نشاط إقامة واستغلال خدمات الانترنت، هو نشاط اقتصادي مقنن، لأنه يخضع لتنظيم قانوني. لكن إذا كان أول قانون ينظم نشاط الانترنت يتمثل في المرسوم التنفيذي 98-257 المعدل بموجب المرسوم التنفيذي 2000-307، غير أن المحاولات التجريبية الأولى لهذه الشبكة تم تطويرها ودراستها في مركز البحث حول الإعلام العلمي والتقني ( CERIST) سنة 1998.
وأن المرسوم التنفيذي 98-257 لم يأت تلقائيا، حيث لم بصدر هذا المرسوم إلا بعد صدور الأمر 95-07 المتعلق بالمنافسة وذلك من اجل ترك هذا النشاط للمنافسة الحرة. كما أن عند وضع هذا القانون، تجاهل المشرع بعض النصوص القانونية ذات أهمية، منها قانون حماية المستهلك.
كما يتضح بأن المشرع الجزائري جاء ببعض النصوص القانونية المتعلقة بالمعاملات الإلكترونية دون التطرق لتعريف العقد الإلكتروني وبيان أحكامه، وبذلك لا يوجد في القانون الجزائري قانونا للمعاملات الإلكترونية يكون مستقلا بذاته عن بقية فروع القانون الأخرى.
المراجع
النصوص القانونية
القوانين
•القانون 05-10 المعدل والمتمم للأمر 75-58 المتضمن القانون المدني المعدل والمتمم.
•القانون 88-14 لـ 3 ماي 1988 المعدل والمتمم للأمر 75-58 لـ 26 سبتمبر1975 المتضمن القانون المدني الجزائري.
المراسيم
•المرسوم التشريعي 93-12 المؤرخ في 05 اكتوبر 1993، ج ر ع 64 المعدل بموجب الأمر 2001-03 المؤرخ في 20 أوت 2001 المتعلق بتطوير الاستثمارات ج ر ع لـ 22 أوت 2001 المادة (4).
•المرسوم التنفيذي 07-162 يعدل ويتمم المرسوم 01-123 المتعلق بنظام الاستغلال المطبق على كل نوع من أنواع الشبكات بما فيها اللاسلكية الكهربائية وعلى مختلف خدمات المواصلات السلكية واللاسلكية.
•المرسوم التنفيذي المؤرخ في 18 يناير سنة 1997 المتعلق بمعايير تحديد النشاطات والمهن المقننة الخاضعة للقيد في السجل التجاري، وتأطيرها، الجريدة الرسمية، العدد05 لسنة 2007.
•المرسوم التنفيذي 2000-307 المؤرخ في 14 أكتوبر سنة 2000، يعدل المرسوم التنفيذي 98-257 الؤرخ في 25 أوت 1998 الذي يضبط شروط وكيفيان إقامة خدمات الانترنت، الجريدة الرسمية عدد 60 لسنة
•المرسوم التنفيذي 98-257 المؤرخ في 25 أوت 1998، الذي يضبط شروط وكيفيات إقامة خدمات الأنترنت، وإستغلالها، والمعدل بموجب المرسوم التنفيذي 2000-307 المؤرخ في 14 أكتوبر سنة 2000.
الأوامر
•الأمر 05-06 المؤرخ بـ 23 أوت 2005 المتعلق بمكافحة التهريب، ج رع، 59.
•*الأمر 05-02 المعدل والمتمم للأمر 75-59 لـ 26 سبتمبر 1975 المتضمن القانون التجاري ج رع 11.
•الأمر 75-58 لـ 26 سبتمر 1975 المتضمن القانون المدني الجزائري المعدل والمتمم.
المراجع باللغة العربية
•اعراب أحمد، السلطات الإدارية المستقلة في المجال المصرفي، رسالة ماجستير، جامعة بومرداس، كلية الحقوق-بودواو- 2006/2007
•*الأستاذ بن ناجي شريف، المنشات المصنفة( Les installations classées)، حلقة لطلبة الماجستير، السداسي الثاني، فرع قانون الأعمال، جامعة الجزائر، كلية الحقوق، سنة 1999.
•سامي علي حامد عياد، الجريمة المعلوماتية وإجرام الأنترنت، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية مصر، 2007.
•عبد الفتاح بيومي، التوقيع الإلكتروني في النظم القانونية المقارنة، دار الفكر الجامعي الإسكندرية، ص50.
•*عدنان إبراهيم سرحان، الوفاء(الدفع) الإلكتروني، بحوث مؤتمر الأعمال المصرفية بين الشريعة والقانون المنعقد في 10-12 مايو 2003 بكلية الشريعة والقانون وغرفة التجارة و صناعة دبي، المجلد الاول.
•لورنس محمد عبيدات، إثبات المحور الإلكتروني" دار الثقافة"، عمان،2005.
•محمد عبد الله أبو بكر سلامة، جرائم الكمبيوتر والأنترنت، منشأة المعارف، الأسكندرية 2006.
•محمد الكيلاني، التشريعات التجارية والمعاملات الإلكترونية، الطبعة الأولى، دار وائل، عمان الأردن، 2004.
•محمد حسين منصور، المسؤولية الإلكترونية، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 2007.
•منير الجهنمي، ممدوح الجهنمي، البنوك الإلكترونية، دار الفكر الجامعي الإسكندرية، 2005.
•نسربن عبد الحميد نبيه، الجانب الإلكتروني للقانون التجاري، منشأة المعارف، الإسكندرية 2008.
•نهلا عبد القادر المومني، الجرائم المعلوماتية، دار الثقافة، عمان، الأردن، 2008.
المراجع بالفرنسية
* André CHAMINADE ? poste et communications électroniques ‘Régime’ *Juridique des autorisations d’utilisation des préquences radioélectriques, JCP, *la semaine juridique N°43,24 Octobre 2007,II10177,
* Emmanual Derieux, Droit de la communication; 3eme éd, LGDJ 1999
* [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط]
مواقع الانترنت
* Dalaam.maktoobblog.com
* [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] national/ environnement/ autoris.Html

* le principe de non discrimination, non distinction,2000
* Cherif BENNADJI, Le notion d’activité reglementées, IDARA , la revue de l’ENA, Volume 10,N°2,2000.
* Histoire d’internet ça marhce.net/histoire/Internet.Php3