[right]- أن يكون الولي بالغا عاقلا حرا: يجب أن يكون الولي كامل الأهلية أي أن لا يكون فاقدا للأهلية ولا ناقصها
2- إتحـاد الدين بين الولي والمولى عليها: فإتحاد الدين تتفق المصلحة بين الولي والمولى عليها ويستثنى من هذه الشروط من له ولاية عامة القاضي والحاكم والمالك بالنسبة للأمة الكافرة.

الفـرع الثانـي: الشروط الغير متفق على وجوب توفرها في الولي

- الـذكـورة: ذهب جمهور الفقهاء إلى إشتراط الذكورة في الولي وخالفهم أبو حنيفة وأجاز للمرأة أن تكون ولي على الصغير والكبير فاقد الأهلية عند عدم وجود الأولياء الذكور وذهبت المالكية إلى إجازة ولاية المرأة في حالات استثنائية جدا وهي حالة ما إذا تعاق الأمر بوصية من الولي أو إذا كانت مالكة (1).

أما بخصوص ما ذهب إليه المشرع الجزائري فيما يخص هذا الشرط فحسب رأي الشخصي فإنه يتماشى أكثر مع الرأى الذي يشترط الذكورة في الولي و فقا لما ورد في المادة 11 من قانون الأسرة .

المطلب الثالث: الولي ووظيفته وفقا لما هو محدد في قانون الأسرة

بعـد أن حددت المادة 9 من قانون الأسرة بأن ولي الزوجة هو ركن من أركان جاءت المواد 11 و 12 و 13 لتحدد من هو الولي ووظيفته وحدود وظيفته، وبالتالي سأتطرق إلى هذه النقاط كمايلي:

الفـرع الأول: ولـي المـرأة في الـزواج

تنص المادة 11 على أن يتولى زواج المرأة وليها وهو أبوها فأحد أقاربها الأولين والقاضي ولي من ولي له من خلال هذه المادة تستنتج أنه المشرع جعل ولي المرأة في الزواج هو أبوها مطلقا بغض النظر أكان للمرأة إبن أم لا و بالتالي فهو قد نهج بما ذهب إليه الشافعية والحنابلة في جعلهم الولاية ابتداء للأب ولو كان لها ابن وذلك بخلاف ما ذهب إليه فقهاء المذهب المالكي وبعض الحنفية في تقديمهم الفروع على الأصول، وبما أن المادة 11 لما سبقت الأصول على الفروع إبتداءا من الأب ثم الأقربون قد كان قصد المشرع الجزائري الأخذ بما ذهبت اليه الشافعية والحنابلة في تقديمهم الأب ثم الأقربون وإن علوا ثم يأتي بذلك الإبن وإبن الإبن وإن نزلوا ولقد إستدلوا الذين سبقوا الأصول في الولاية على الفروع بقول الرسول صلى الله عليه وسلم '' أيما إمرأة أنكحت بغير إذن مواليها فنكاحها باطل '' والإبن حسبهم لا ينطبق عليه اسم مولى (1) وهذا بعكس ما ذهب إليه البعض إلى القول بأن المشرع الجزائري قد أخد بما ذهب إليه المذهب المالكي (2) وإن لم يكن للمرأة ولي على الإطلاق تنتقل هذه الولاية إلى القاضي الذي يعتبر ولي من لا ولي له.

الفـرع الثـانـي: دور الولـي فـي الـزواج

لقد نصت المادتين 11 و 12 فقرة 02 على دور الولي في إبرام عقد الزواج فالولي هو الذي يتولي زواج المرأة وهذا يعني بتوافر رضا طرفي عقد الزواج يجب أن يرضى الولي بهذا الزواج ويقوم بنقل إرادة الزوجة خصوصا وإن حياء المرأة يمنعها من مناقشة أمور الزواج في مجلس العقد وبالتالي فهو الذي يقوم بهذه المهمة وهذا ما يتبين من خلال نص المادة 11، وهو ما عبر عنه الأستاد الغوثي بن ملحة بقوله تذخل الولي تفسره الآداب التى تمنع الفتاة

أو المرأة من منافستها مباشرة الرجل الذي يتقدم للزواج بها في شروط مستقبلهم الذي يجمعهم (3) وهذا ما يعني أنه إضافة إلى رضاه فهو بنقل إرادة موليته سواء كانت بكرا أم ثيب بالغة أم قاصرة.

أما الدور الثاني الذي يمكن أن نستشفه من خلال إطلاعنا على نص المادة 12 فقرة 2 فهو مقصور على الولي الأب ويستعمله فقط على إبنته البكر فقط وذلك بالتحري والحرص دائما على تحقيق مصلحة إبنته بحيث أن المادة 12 فقرة 02 تنص على مايلي '' غير أن للأب أن يمنـع بنته البكر من الزواج إذا كان في المنع مصلحة للبنت '' وهذ الفقرة الثانية جاءت موافقة لما يراه جمهور الفقهاء وخصوصا الأئمة الثلاث دون الحنفية بأن البنت البكر حتى وإن كانت بالغة عاقلة إلا أنها لا تعلم مصالح الزواج لأن علمها به متوقف على التجربة والممارسة وهذا ما يتحقق بالثيابة.
الفـرع الثالث: حـدود دور الولـي في إبرام عقد الزواج

لقد نص المشرع الجزائري في نص المادة 12 فقرة 1 والمادة 13 من قانون الأسرة على الحدود الموضوعة للصلاحيات الممنوحة للولي في تزويجه للتي هي تحت ولايته كما أنه حدد في المادة 12 فقرة 01 إلى من تؤول الولاية في حالة ثبوت تعسف الولي وقبل التطرق إلى موقف قانون الأسرة من هذه المسألة أرى أنه من الأفضل التطرق أولا لما ذهب إليه الفقهاء المسلمين فيها وهي كالتالي:

لقد إتفق الفقهاء على أن مسألة عضل الولي أي أن يمنع ويضلم مولينه إذا أراد أن يتزوجها كفىء بمهر المثل فإن منعها في هذه الحالة يعتبر عضلا وبالتالي يرفع عنها هذا الضلم عن طريق رفع الولاية على الولي وتتنقل مباشرة إلى القاضي ولا تتنقل إلى الولي الآخر الذي يليه (1) ويمكن من خلال إطلاعنا على قانون الأسرة و ما ذهب إليه القضاء فإن حدود دور الوالي في تزويج موليته نقسمه إلى نقطتين أساسيتين وهما:

أ – حدود سلطة الولي في منع موليته من الزواج ممن رغبت فيه:

وفقا لما ورد في نص المادة 12 فقرة 1 من قانون الأسرة بأنه لا يجوز للولي أن يمنع من في ولايته مع الزواج إذا رغبت فيه وكان أصلح لها وإذا وقع المنع فللقاضي أن يأذن به مع مراعاة أحكام المادة 9 من هذا القانون '' فكما سبق ذكره فإن إشتراط الولي في عقد الزواج هو مصلحة المولى عليها وبالتالي أعطى له دور في زواج المولى عليها إلا أن هذا الدور المشرع الجزائري وضع له قيد بأن لا يستطيع الولي أي كان أن يمنع موليته من الزواج سواء كانت بكرا أم ثيبا فالمادة جاءت عامة ولم تميز لكنها جاءت غامضة فما هي المعايير لتحديد الزوج الأصلح و كلمة الأصلح لها معنى واسع والقضاء لم يحدد معناها دائما بل حدّد بعض الحالات التى يكون فيها الزوج أصلح للمولى عليها، وفي حالة ما إذا أثبتث البنت بأن الزوج أصلح لها ولا مبرر للمنع فيصبح هنا الأب متعسف في منعه إبنته وبالتالي يحق لهذه الأخيرة أن تلجأ مباشرة إلى القاضي دون أن تعود الولاية للذي يليه في الولاية، وهذا ما كرسته المحكمة العليا في قرارها الصادر في 30 مارس 1993 تحت رقم 90468 (2).

والمادة 12 فقرة 1 تطرح تساؤلا فيما يخص إحالتها الولاية إلى القاضي ولم تحدد من هو هذا القاضي، ونجد الإجابة على هذا التساؤل في التطبيقات القضائية التى إستقرت على أن القاضي المختص بمنح الإذن هو رئيس المحكمة، ولكن في رأيي الشخصي فإن القاضي المقصود في هذه المادة هو قاضي الموضوع لأن تقدير مصلحة المرأة التي تريد الزواج بالأصلح لها هي مسألة موضوعية ليست من إختصاص رئيس المحكمة، ونلاحظ حتى المشروع العربي الموحد للأحوال الشخصية قد منح للولي حق منع موليته من الزواج بغير الكفىء.

ب- حـدود دور الولـى بعـدم إجبـار موليتـه

ناقش فقهاء الشريعة الإسلامية هذه المسألة وذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى أن للولي على المولى عليها البكر البالغة ولاية إجبار أما الثيب فعليها ولاية إختيار وإستحباب أما الحنفية فتجعل ولاية الإستحباب والإختيار على البالغة سواءا كانت بكرا أم ثيبا لأن ولاية الإجبار مناطها نقص العقل أما الشرع الجزائري فلقد تناول المسألة في المادة 13 من قانون الأسرة وخالف ما ذهب إليه جمهور الفقهاء وأخد بالمذهب الحنفي بحيث نص على عدم جوازية إجبار الولي لموليته على الزواج ولا تزويجها بدون موافقتها دون أن يميز بين البكر والثيب، وعليه فسلطة الولي محدودة و يجب أن يأخد برأي موليته.

إضافة إلى ما سبق فإن المادة 13 من قانون الأسرة لا تميز بين البنت البالغة لسن الزواج أي 18 سنة وبين من لم تلبغ والتي تحصلت على إذن بالزواج من القاضي، وبالتالي فالمشرع هنا قد خالف رأي الفقهاء المسلمين واستغني على ولاية الإجبار على القاصرة و حسنا ما فعل.

المطلـب الرابع: أثـر تخلف ركـن الولـي

ونتعرض إلى أثر تخلف ركن الولي في عقد الزواج في نقطتين أساسيتين هما كالتالي:

الفـرع الأول: موقف فقهاء الشريعة الإسلامية في حالة تخلف الولـي

لقد رتب جمهور الفقهاء المسلمين على تخلف ركن الولي عدم صحة العقد وبالتالي يكون باطل مستدلين في ذلك بالحديث النبوي الشريف '' أيما إمرأة نكحت بغير وليها فنكاحها باطل قالها ثلاث'' (1) أما الحنفية ترى بأنه إذا زوجت الحرة البالغة نفسها بدون إذن وليها سواء كانت ثيبا أو بكرا فزواجها صحيح ونافذ ولازم متى كان القرين كفىء وبمهر المثل، ولا عبرة لرضا أو عدم رضا الولي، ويذهب نفر من الحنفية إلى أن الزواج يكون صحيحا ولا يكون نافذا إلا إذا أجازه الولي.

الفـرع الثانـي: أثر تخلف ركن الولي في قانون الأسرة

لقد نص قانون الأسرة على أثر تخلف الولي في عقد الزواج في نص المادتين 32 و 33 منه والتى يمكن تقسيمها إلى ثلاث حالات:

أ- في حالة ما إذا تخلف ركن الولي و تم إكتشافه قبل الدخول فإن نص المادة 32 و 33 قد حددت بأنه يفسخ العقد ولا تستحق الزوجة الصداق.
ب – في حالة ما إذا تخلف ركن الولي ولم يتم إكتشافه أو لم يثار هذا الخلف إلا بعد الدخول فهنا وفقا لنص المادة 33 الزواج يثبت بصداق المثل، ويرتب أثار العقد الصحيح.
ج – في حالة ما إذا تخلف ركن الولي مع أحد الأركان الثلاثة الرضا، الصداق، الشاهدين، فالعقد يكون في هذه الحالة باطل سواءا كان ذلك قبل الدخول أو بعد الدخول ولا يمكن إثباته وهذه المسألة مكرسة في التطبيقات الفضائيـة وفقا لما جـاء في قرار المحكمة العليـا المؤرخ في 02 جانفـي 1989 تحت رقم 51107 الذي جـاء فيه " … و من المقرر أيضا أنه إذا إختل ركنان من أركان عقد الزواج غير الرضا يبطل الزواج ... الخ '' (1) .

المبحـث الثالـث: ركن الإشهاد في عقد الزواج وأثر تخلفه

لقد تناول فقهاء الشريعة الإسلامية الإشهاد على الزواج بالتدقيق وذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى إعتباره شرط صحة عقد الزواج وإذا تخلف كان العقد غير صحيح أما المذهب المالكي يري بأن الإشهاد على النكاح ليست بفرض ويكفي لصحته إعلانه وشهرته فإذا حصلت الشهادة وقت العقد كان صحيحا نافذا أما إذا لم تتحقق فيكون العقد موقوف النفاذ (2) وبالتالي فالإشهاد على الزواج هو شرط نفاذ، وأخذ المشروع العربي الموحد للأحوال الشخصية بما ذهب إليه الجمهور الفقهاء وإعتبره شرط صحة وفقا للمادة 33 منه، أما المشرع الجزائري فقد إعتبر الإشهاد على النكاح ركن من أركان عقد الزواج في المادة 9 من قانون الأسرة وتناول آثار تخلفه في المادتين 32 و 33 من نفس القانون، والإشهاد على الزواج يمكن تناوله في النقاط التالية:

المطلـب الأول: المقصود بالإشهاد في الـزواج

نتعرض تحت هذا العنوان إلى تعريف الإشهاد وحكمه وطبيعته القانونية وهي كالتالي:

الفـرع الأول: تعريف الإشهاد في الزواج

لم يعرف المشرع الجزائري الإشهاد في الزواج ويمكن تعريفه على أنه إخبار شخص بما رأى أو أدرك بأحد حواسسه، ويعد وسيلة من وسائل الإثبات والبينات عند حصول التناكر والتجاحد، ومن خلال هذا التعريف يمكن تحديد الحكمة من الإشهاد وطبيعته القانونية.

الفـرع الثانـي: حكمة الإشهـاد في الـزواج

لم يتطرق المشرع الجزائري إلى الحكمة من الإشهاد في الزواج وإعتباره ركن في العقد الذي ينشأه وهذا ما يستدعي لمعرفة الحكمة منه الرجوع إلى الفقه والذي حدد حكمة الإشهاد فيما يلي:

1- إخـراج النكاح من السرية:

والمقصود منه أنه يفصل بين الزواج والزنى، فالاشهاد يعلن الزواج وتزول الشبهة وسوء الضن ، فشأن الحلال إظهاره وشأن الحرام التستر عنه

2- تبيـان خطـورة الـزواج وأهميته:

للزواج أهمية ومزايا كبرى وآثار ذات خطورة كبيرة كالمصاهرة والنسب والترابط بين الأسر والأفراد وتكوين الأسر ولهذا إختص عقد الزواج بالشهادة.

3- التوثيف لأمر الزواج والإحتياط لإثباته عند الحاجة:

أي أن الإشهاد يصون الأنكحة من الجحود و يثبت النسب والحقوق و الواجبات الناشئة عن عقد الزواج.

الفـرع الثـالث: الطبيعة القانونيـة للإشهاد في عقد الزواج

إتفق الفقه على أن الشهادة في عقد الزواج هي شرط شكلي يدخل في إبرام عقد الزواج بعكس الشهادة في العقود الأخرى التى تكون فيها وسيلة إثبات فقط، وإشتراط الشهادة لكي يرتب عقد الزواج آثاره أو لصحته يجعل عقد الزواج شكلي لأن العقد الرضائي يكفي لصحته تراضي الطرفين فقط وهذا ما لا يتوافر في عقد الزواج (2) ولقد استقر القضاء الجزائري القديم على هذا الرأى.

المطلـب الثـانـي: شروط الشهود

نص المشرع الجزائري على الإشهاد في الزواج لكنه لم يحدد الشروط التى يجب أن تتوافر في الشهود حتى تصح شهادتهم وهذا ما يجعلنا ووفقا لنص المادة 222 من قانون الأسرة بالرجوع إلى الشروط التى حددها فقهاء الشريعة الإسلامية و أوجبوا توافرها في الشهود وهذا يعكس الذين يقولون بأنه يرجع في ذلك إلى قانون الحالة المدنية مخالفين بذلك ما نص عليه قانون الأسرة الذي أحال في حالة وجود نقص أو السهو فيه الرجوع إلى الشريعة الإسلامية، وفقهاء الشريعة الإسلامية هناك الشروط التى إتفقوا عليها وشروط لم يتفقوا عليها وهي كالتالي:

الفـرع الأول: الشروط المتفق عليها

وهــذه الشروط تتمثل فيمـايلـي:

1- العقـل: يجب أن يكون الشاهد عاقلا بإعتبار أن الغاية من الشهادة الإعلان والإثبات في حالة الجحود (3) وهذا ما لا يستطيع القيام به المجنون والقاصر الغير مميز.

الفـرع الثـانـي: شروط الشهود في الزواج الغير متفق عليها

وهذه الشروط هي :

1- ذكورة الشهود: إعتبرها جمهور الفقهاء المسلمين شرط صحة عقد الزواج، لاتصح شهادة الأنثى مستدلين على رأيهم هذا أنه جرت السنة على أنه لا يجوز شهادة النساء في الحدود و النكاح والطلاق (2) في حين الحنفية أجازت شهادة رجل وإمرأتي ، أما فيما يخص التطبيقات القضائية فإن القضاء الجزائري أخد بما ذهب إليه جمهور الفقهاء في إشتراطهم الذكورة في الشهود وهو ما جسد في القرار الصادر عن محكمة العليا بتاريخ 15 ديسمبر 1988 تحت رقم 43889 الذي جاء فيه '' … والشهادة المعتبرة في الزواج هي شهادة عدلين ذكرين ومن ثم فإن القضاء بما يخالف هذا المبدأ يعد مخالفا لأحكام الشريعة الإسلامية (3).
2- العـدالة: ذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى أنه يشترط في الشهود العدالة حتى و لو كانت ظاهرة فقط في حين أبو حنيفة لم يشترطها والقضاء الجزائري من خلال القرار رقم 43889 المذكور أعلاه قد أخذ بما ذهب إليه الجمهور.

3- الحريـة: إشتراط جمهور الفقهاء المسلمين الحرية في الشهود وإعتبروا أن شهادة العبد غير صحيحة، وخالفهم في ذلك الحنابلة وأجازوا شهادة العبد مستدلين في ذلك بأنه لم يثبت في الكثاب والنسة أو الإجماع نفيها خصوصا إذا ما كان العبد عدلا و ثقة (4) وهذا الشرط لم يعد له محل في وقتنا الحالي بإعتبار العبودية قد زالت.
4- البصــر: هذا الشرط إشترطه الشافعية أما جمهور الفقهاء فلم يأخذوا به وتصح عندهم شهادة الأعمى لأنه ما يشرط لديهم فقط سماع كلام العاقدين وتمييز صوتهما (
5- قابلية الشهود للشهادة على الزوجيـن:
ذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى أنه لا يشترط في الشهود ممن لا ترد شهادتهم للزوجين في الزواج، وهذا يعني يجوز أن يكون الشهود من الأقارب سواء الأصول أو الفروع أما الحنابلة فقد خالفوا هذا الرأي وقالوا بأنه لا تصح شهادة الأبناء على زواج أبويهم ولقد أخد القضاء الجزائر بما ذهب إليه المذهب الحنبلي ونجد كذلك ما نصت عليه المادة 64 فقرة 3 من قانون الإجراءات المدنية (1) ومن بين القرارات القضائية المؤكدة لذلك نجد القرار رقم 84334 المؤرخ في 29 سبتمبر 1992 الصادر عن المحكمة العليا والذي جاء فيه " … من المقرر قانونا أنه يجوز سماع الاقارب بإستثناء الأبناء في الدعاوي الخاصة بمسائل الحالة والطلاق '' (2)

المطلـب الثالـث: وقت الشهـادة في الـزواج

وقت الشهادة في الزواج نتعرض لها في النقاط الثلاث التالية:

الفـرع الأول: شـرط الشهـادة وقـت إبـرام العقـد

ذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى إشتراط الشهادة وقت إبرام العقد أي أن يسمع الشهود إيجاب وقبول طرفى عقد الزواج عند صدورهما وذلك بإعتبار الشهادة شرط صحة أما المذهب المالكي فلم يشترط الشهادة وقت الإبرام وإنما إشترط في هذه المرحلة الإعلان والشهرة.

الفـرع الثانـي: إشتـراط الشهادة وقت الدخول

لقد إشترط المذهب المالكي أن تتم الشهادة وقت الدخول وأان الدخول بغير شهادة غير جائز وعليه فإن الشهادة أثناء إبرام عقد الزواج هي مستحبة فقط وتخلفها لا يؤثر في صحة العقد فهو ينشأ صحيح ولكن لا يرتب آثاره أي أنه يبقي غير نافذ إلا إذا حضر الشهود ليكون نافذا.

الفـرع الثـالث: موقـف المشـرع الجزائـري

من خلال ما نصت عليه المادة 09 من قانون الأسرة التى إعتبرت الإشهاد ركن من أركان عقد الزواج ورتبت على عدم حضور الشهود أثناء إبرام عقد الزواج الفسخ أو البطلان حسب الحالة التى سنتعرض لها أثناء التطرق إلى آثار تخلف ركن الشهادة في الزواج، وعليه فإن المشرع الجزائري قد خالف المشهور عن المذهب المالكي الذي إشترط كما سبق ذكره الشهود أثناء الدخول لا وقت الإبرام وكذا في أنه لم يشترط الإشهار والإعلان وإكتفى بإعتباره الشهادة ركن من أركان عقد الزواج وبالتالي من حيث وقت الشهادة أخد المشرع لجزائري بما ذهب إليه جمهور الفقهاء.

المطلب الرابـع : أثـر تخلف ركن الإشهاد في عقد الزواج

تناول المشرع الجزائري في نص المادتين 32 و 33 من قانون الأسرة أثر تخلف ركن الإشهاد في الزواج، ونجد كذلك فقهاء الشريعة الإسلامية قد رتبوا أثر عن تخلف الإشهاد في الزواج حسب ما كيفوه ولهذا يمكن التطرق لهذه المسألة في النقطتين التاليتين:

الفـرع الأول: أثـر تخلف ركن الإشهاد في الزواج وفقا لما ذهب إليه الفقهاء المسلمين

إن الاختلاف الموجود بين الفقهاء المسلمين الذين إعتبروا شرط الإشهاد في الزواج شرط صحة والمشهور على المذهب المالكي الذي إعتبره شرط نفاذ، وبالتالي إن أثر تخلف الإشهاد في الزواج وفقا لجمهور الفقهاء هو أن العقد يكون غير صحيح وبالتالي يبطل مثل ما قال عبد الرحمان الجزئري '' إتفق الثلاثة على ضرورة وجود الشهود عند العقد فإذا لم يشهد شاهدان عند الإيجاب والقبول بطل (1) ويرتب المذهب المالكي على تخلف ركن الإشهاد في الزواج البطلان، وهذا البطلان لا يكون إذا تخلف الإشهار أثناء الإبرام وإنما إذا تخلف أثناء الذخول، وبالتالي يجب فسخ عقد الزواج بطلقة بائنة ولا حد على الزوجين (2).

الفـرع الثانـي: أثـر تخلف ركن الإشهاد وفقا لقانون الأسرة

تناول المشرع الجزائري أثر تخلف ركن الإشهاد في عقد الزواج في نص المادتين 32 و 33 من قانون الأسرة كما أن القضاء في هذه المسألة أخد يموقف معين وبالتالي يمكن تقسيم آثر تخلف لركن الإشهاد في عقد الزواج إلى ثلاثة حالات:

1- حالة فسخ الزواج لتخلف ركن الإشهاد
تتوفر هذه الحالة إذا ما تخلف ركن الإشهاد وتم إكتشافه قبل الدخول فهنا يفسخ عقد الزواج ولا تستحق الزوجة الصداق.
2- حالة إثبات عقد الزواج رغم تخلف ركن الإشهاد
هذه الحالة نصت عليها المادة 33 من قانون الأسرة و تتوافر هذه الحالة إذا ما تم عقد الزواج بدون شهود وتم الدخول فهنا الزواج يثبت بصداق المثل وفي هذه الحالة المشرع تناقض مع نفسه إذ إعتبر الإشهاد في الزواج ركن ثم ينص على إثبات عقد الزواج وصحته بالدخول رغم تخلف ركن من أركانه.
3- حالـة بطـلان عقـد الـزواج
نص المشرع الجزائري على هذه الحالة في المادة 33 من قانون الأسرة ويكون عقد الزواج باطلا في حالة ما إذا تخلف ركن الإشهاد في عقد الزواج مع ركن آخر من الأركان الثلاث الرضا، الولي، الصداق، وهذا سواء أكتشف ذلك قبل الدخول أو بعد الدخول وكرس القضاء هذه القاعدة في عدة قرارات منها القرار المؤرخ في 08 أكتوبر 1984 تحت رقم 34137 الصادر عن المحكمة العليا '' … ومن المقرر شرعا أن الزواج الذي لا يتوافر على الأركان المقررة شرعا يكون باطل … '' (3) .

المبحـث الـرابـع: ركـن الصـداق وأثـر تخلفـه

لقد إعتبر جمهور فقهاء الشريعة الإسلامية وكذا مختلف التشريعات العربية أن الصداق ليس ركن ولا شرط في عقد الزواج وإنما هو أثر من آثاره بعد تمامه بإستثناء المذهب المالكي الذي إعتبره ركن صحة وإعتبره المشروع العربي الموحد للأحوال الشخصية في المادة 35 منه بأنه شرط من شروط عقد الزواج، في حين ذهب المشرع الجزائري وإعتبره في المادة 9 من قانون الأسرة ركن من أركان عقد الزواج، وموضوع الصداق تطرقنا إليه يستدعي منا التعرض للنقاط الثالية:

المطلـب الأول: المقصـود بالصــداق

وتتعرض للمقصود بالصداق من خلال التطرق إلى تعريفه وتحديد طبيعته وشرعيته وهي كالتالي:

الفـرع الأول: تعريف الصداق

تناول تعريف الصداق لغة و إصطلاحا:

أ – التعريـف اللغـوى للصـداق:

يعرف الصداق لغة بأنه دفع مال المشهر بالرغبة في الزواج وقيل بأنه مأخود من الصدق ضد الكذب (1)

ب – التعريـف الإصطلاحـي للصداق:

تعددت التعاريف التى منحت للصداق فنجد المذهب المالكي يعرفه بأنه ما يجعل للزوجة في نظر الإستمتاع بها وعرّفته الشافعية بأنه ما وجب بنكاح أو وطأ أو تفويت بضع قهرا (2) وعرّفه عبد العزيز سعد بأنه هو المال الذي يدفعه الرجل للمرأة رمزا لرغبة الإقتران بها (3) كما نجد بعض التشريعات العربية عرّفته منها مدونة الأحوال الشخصية المغربية بأنه هو ما يبذله الزوج من المال المشعر بالرغبة في عقد الزواج كما عرّفه قانون الأحوال الشخصية السورى في مادته 54 فقرة 2 '' هو كل ما صح إلتزامه شرعا '' أما المشرع الجزائري فقد عرّفه في نص المادة 14 من قانون الأسرة بأنه '' هو ما يدفع نحلة للزوجة من نقود أو غيرها من كل ما هو مباح شرعا '' ومن خلال هذه التعاريف نستنتج بأن الصداق يكون دائما ذا قيمة مالية وهذا ما يجعل هذه التعاريف قاصرة لأن الصداق بالرجوع إلى سنة الرسول صلى الله عليه وسلم خصوصا وأنه تكريم للمرأة وبالتالي فيمكن أن يكون الصداق أمرا لا يقدر بمال مثل ما ورد في الحديث النبوي الشريف أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لرجل '' قد زوجتكها بما معك من القرآن '' رواه البخاري ومسلم وهذا ما يثبت بأن الصداق قد يكون مال أو أمر آخر غير الـمـال بعكـس بعض الكتاب في القانـون الذين أطلقوا عليه تسمية العنصر المادي في عقد الزواج "L'ELEMENT MATERIAL (4)" ، ولقد سمي الصداق بعدة تسميات منها النحلة، الأجر، الفريضة، الحباء و الشرط.

الفـرع الثـانـي: طبيعــة الصـداق

كما سبق ذكره فإن كل من الحنفية والحنابلة والشافعية ومعظم التشريعات العربية التى أخدت بهذه المذاهب إعتبرت الصداق حكم من أحكام الزواج وليس ركن ولا شرط ويستدلون على رأيهم هذا أن خلو العقد من المهر ولا يؤثر فيه لا من حيث الصحة والنفاد ولا من حيث اللزوم وذلك بقوله تعالى في الآية 235 من سورة النساء: '' لا جناح عليكم إن طلقتم النساء مالم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة '' فهذه الآية تدل دلالة واضحة على صحة الزواج بدون تحديد الصداق ولا تسميته في العقد في حين نجد المذهب المالكي كيفه على أنه ركن من أركان عقد الزواج وذلك بعدم صحة العقد الذي يتم فيه إشتراط إسقاط المهر، فعقد الزواج هو عقد معاوضة يفسد بشرط نفي العوض، وكما سبق ذكره أيضا فإن المشرع الجزائري كيف الصداق بأنه ركن من أركان عقد الزواج موافقا بذلك المذهب المالكي ونص صراحة في المادة 9 على أن الصداق هو ركن من أركان عقد الزواج وهذا ما كرسته التطبيقات القضائية في قرار المحكمة العليا المؤرخ في 17 مارس 1998 تحت رقم 188707 '' ...ومتى تبيـن في قضيـة الحال أن المستأنفـة أتت بشهود مبينين في شهادتهـم أركان عقد الزواج من ولي وشهود وصــداق … '' (1).

الفـرع الثـالـث: شـرعيـة الصـداق

يستمد الصداق شرعيته من القرآن والسنة النبوية الشريفة، فنجد عدة آيات تناولت الصداق منها قوله تعالى في الآية الرابعة من سورة النساء '' وآتو النساء صدقاتهن نحلة '' وكذا قوله تعالى في الآية الكريمة رقم 24 من سورة النساء '' فما إستمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن فريضة '' أما في السنّة النبوية فنجد أحاديث كثيرة تناولت الصداق منها ما روي عن أحمد والبيهقـي عن عائشة رضى الله عنها أن النبـي صلى الله عليه وسلم قال '' إن أعظم النساء بركة أيسرهن صداق '' وقوله أيضا '' إلتمس ولو خاتما من حديد، فألتمس شيئا '' وقوله أيضا '' زوجتكها بما معك من القرآن ''.

المطلـب الثـانـي: وضعيـات الصـداق

نتناول في هذا المطلب كل من مقدار الصداق و حالاته وأنواعه وهي كالتالي:

الفـرع الأول: مـقـدار الصـداق

إتفق الفقهاء المسلمين على أن لا حد أعلى للصداق في حين أنهم لم يتفقوا على الحد الأدنى للصداق فالمالكية ترى الحد الأدنى للصداق هو ربع دينار أما الحنفية فجعلوه عشرة دراهم أما الحنابلة والشافعية فيرون بأنه لا حد أدنى للمهر، ومن المتفق عليه بين الفقهاء على أنه لا ينبغي المغالات في المهور.

أما المشرع الجزائري فلم يحدد لا الحد الأدنى ولا الأعلى للصداق آخذا في ذلك بما ذهب إليه كل من المذهب الشافعي والحنبلي، وهذا الموقف الذي إتخذه المشرع الجزائري كان منطقيا جدا لتماشيه مع جميع طبقات المجتمع غني منها و فقير أي أنه لا يعجز الفقراء ولا يقيد إرادة البعض الآخر في الرفع من مبلغ الصداق.

الفـرع الثـانـي: حــالات الصــداق

إتفق الفقهاء المسلمين على أن للصداق ثلاث حالات فإما أن يكون معجل كليا أو مؤجل كليا أو معجل في جزء ومؤجل في الجزء الآخر وهذا ما أخذ به المشرع الجزائري في المادة 15 من قانون الأسرة وذهب إليه القضاء وهذه الحالات الثلاث هي كالتالي:

الحـالـة الأولـى: الصــداق المعجـل كليـا

ويقصد بهذه الحالة أن يدفع الصداق كاملا قبل الدخول أو بعد إبرام عقد الزواج مباشرة وهو ما جاء في نص المادة 15 من قانون الأسرة '' … سواء كان معجلا ... '' .

الحـالـة الثـانيـة: الصـداق المؤجـل كليـا

وهو أن يتفق طرفي العقد على أن يؤجل الصداق ما بعد الدخول أو إلى تاريخ محدد وإذا لم يتفق الطرفان على التاريخ فإنه يستحق بعد الطلاق مباشرة أو بعد الوفاة وفقا لنص المادة 15 '' … أو مؤجلا … ''.

الحـالـة الثالثـة: الصـداق المؤجـل في جزء منـه والمعجـل في الجزء الآخر

وهو الصداق الذي ينطبق على الجزء المعجل منه ما ينطبق على الصداق المعجل كليا وينطبق على الجزء المؤجل منه ما ينطبق على الصداق المؤجل كليا.

الفـرع الثالـث: أنـواع الصــداق

يقسم الصداق من حيث الأنواع إلى قسمين مسمى وغير مسمي.

1- المهـر المسمــى:

هو ذلك الصداق الذي يحدد في العقد بالتراضي بين الزوجين وكما يعرفه محمد محده '' هو ذلك المهر المتفق عليه والمعين أثناء إنعقاد العقد الصحيح أو بعده بما لا يقل عن الحد الأدنى شرعا '' (1) ونجد المشرع الجزائري إتخد كقاعدة أساسية المهر المسمى في المادة 15 من قانون الأسرة التى تنص على أنه '' يجب تحديد الصداق في العقد سواء كان معجلا أو مؤجلا ''.

2- المـهــر المثـل:

يعرف مهر المثل بعدة تعاريف منها تعريف الحنفية الذي هو أكثر منطقية وتعرفه بأنه '' مهر إمرأة تماثل الزوجة وقت العقد من جهة أبيها في المال والجمال والسن والعقل والدين (2) ويطبق الصداق المثل متى لم يتفق في العقد على تحديد الصداق، أو أشترط في العقد أن يكون بدون صداق وهذا ما ذهب إليه المشرع الجزائري في نص المادة 33 من قانون الأسرة والتى قرنت إستحقاق الزوجة لصداق المثل متى تم الدخول بها بدون صداق.

المطلـب الثالـث: إستحقـاق الصـداق

تناول الفقهاء المسلمين وكذا قانون الأسرة مسألة إستحقاق الزوجة للصداق ولهذا نتعرض أولا لموقف الفقه الإسلامي من إستحقاق الزوجة للصداق ثم تنظيمه في قانون الأسرة.

الفـرع الأول: موقف الفقهـاء المسلمين من إستحقاق الصداق

إختلف الفقهاء المسلمين حول مسألة إستحقاق الصداق فالحنفية والحنابلة ذهبا إلى أن الزوجة تستحق الصداق كاملا بالعقد الصحيح سواء تم الدخول أم لا وتستحقه أيضا كاملا بالزواج الفاسد بعد الدخول (1) أما الشافعية و المالكية فلقد ذهبوا إلى أنه يستحق نصف الصداق بالعقد الصحيح قبل الدخول وتستحق الصداق كاملا يعد الدخول الحقيقي أو الخلوة أو بوفاة الزوج أو الزوجة قبل الدخول أو بعد الدخول، وكذا بإقامة سنة في بيت الزوجية وبالدخول في النكاح الفاسد (2) وتستحق الزوجة نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول أما في حالة فسخ عقد الزواج قبل الدخول فذهبت الحنفية والحنابلة إلى أنها تستحق نصف الصداق أما المالكية فذهبت إلى أنه لا يجب لها شيىء ، أما حالة سقوط المهر فهي وفقا لما ذهب إليه الأحناف في حالة الطلاق قبل الدخول بالمرأة أو الخلو بها، أما المالكية فترى بأنه يسقط الصداق بفسخ العقد أو برده لعيب في الزوجة قبل الدخول وكذا بالهبة، وذهب الحنابلة والشافعية إلى أن الفرقة بسبب الزوجة قبل الدخول تسقط المهر كليا أما إذا كانت الفرقة قبل الدخول ليس بسبب الزوجة فتستحق به نصف الصداق.

الفـرع الثـانـي: إستحقاق الصداق وفقا لقانون الأسرة

نص المشرع الجزائري على إستحقاق الزوجة للصداق في نص المادتين 16 و 33 من قانون الأسرة ويمكن تقسيمها إلى ثلاثة حالات:

1-حـالـة إستحقـاق كامـل الصـداق:

وفقا لنص المادة 16 من قانون الأسرة فإن الزوجة تستحق الصداق كاملا بالدخول أو بالوفاة.
- الـدخـول: تستحق الزوجة كامل الصداق بالدخول طبقا لنص المادة 16 من قانون الأسرة وذلك بعد إبرام عقد الزواج صحيحا ثم يتم الدخول بالزوجة، وفي هذه الحالة المشرع الجزائري أخد بما ذهب إليه المذهب المالكي الحنبلي.
- الـوفــاة: وفقا لنص المادة 16 من قانون الأسرة المشرع الجزائري أعطى للزوجة إستحقاق كامل الصداق بالوفاة أي وفاة أحد الزوجين، والمشرع لا يفرق بين الوفاة الطبيعية والقتل بخلاف ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية.
2- إستحقـاق نصـف الصــداق:

نص المشرع الجزائري على حالة إستحقاق الزوجة لنصف الصداق في نص المادة 16 من قانون الأسرة ، وهو في حالة الطلاق قبل الدخول والطلاق هنا لتعريفه نرجع إلى نص المادة 48 من قانون الأسرة سـواء كـان
الطلاق بإرادة الزوج أو بتراضي الزوجين أو بطلب من الزوجة وفقا لنص المادتين 53 و 54 من قانون الأسرة ولقد كرست هذه الحالة في التطبيقات القضائية و كمثال على ذلك نجد القرار الصادر عن محكمة العليا المؤرخ في 16 أكتوبر 1993 تحت رقم 26801 الذي جاء فيه '' من المقرر قانونا أنه عند الطلاق قبل البناء تستحق الزوجة نصف الصداق … '' (1)، وكذا القرار الصادر عن المحكمة العليا المؤرخ في 24 سبتمبر 1994 تحت رقم 143725 الذي جاء فيه '' من المقرر قانونا أنه تستحق الزوجة الصداق كاملا بالدخول أو بوفاة الزوج و تستحق نصفه عند الطلاق قبل الدخول، ولما كان ثابتا في قضية الحال أن الزوجة طلقت قبل البناء فإن قضاة الموضوع بإعتبارهم الطلاق المحكوم به فسخا والحكم على الطاعنة بإرجاع كامل الصداق مع أنها تستحق نصفة … '' (2)

3- إستحقـاق الزوجـة لصــداق المثـل:

تناولها المشرع الجزائري في نص المادة 33 من قانون الأسرة وهي حالة واحدة إذا تم الزواج دون ذكر الصداق و تحديده أو تسميته ثم تم الدخول فهنا تستحق الزوجة صداق المثل دون أن يحدد المشرع ما هو صداق المثل وماهي المعايير المستعملة التى يمكن اللجوء لتحديد صداق المثل وهو ما يستدعي بنا الرجوع إلى ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية في تحديد صداق المثل والذي تطرقنا إليه تحت عنوان مهر المثل، ولقد جسد هذا في قرار المحكمة العليا رقم 210422 المؤرخ في 17 نوفمبر 1998 إذ جاء فيه '' أن عدم تحديد الصداق لا يبطل الزواج لأنه عند النزاع يقضي للزوجة بصداق المثل '' (3)

وما يمكن ملاحظته على المشرع الجزائري أنه لم يتعرض إطلاقا إلى الخلوة وهو ما يؤدي بنا الرجوع إلى الشريعة الإسلامية وفقا لنص المادة 222 من قانون الأسرة.

المطلـب الرابـع: المنـازعـة فـي الصـداق

تناول فقهاء الشريعة الإسلامية المنازعة التى تثور حول الصداق وقسموها إلى منازعات حول التسمية وأخرى حول المقدار وأخرى حول نوعه وجنسه أو صفته، وهناك منازعة تتعلق بقبض المهر، أما المشرع الجزائري فنص فقط في المادة 17 من قانون الأسرة على النزاع الذي يتم قبل الدخول و الذي يتم بعد الدخول و يمكن التعرض لمسألة المنازعة في الصداق في نقطتين أساسيتين هما:

الفـرع الأول: المنـازعـة فـي الصـداق وفقا للشريعة الإسلامية

ونتناولها فـي الحـالات التاليـة:

1- الإختلاف حول تسمية المهر:

ويقصد بهذه المنازعة هي أن يقع نزاع بين الزوجين بأن يدعي أحدهما بأن الصداق قد سمي في العقد ويدعي الآخر بأن العقد خالي من التسمية ففي هذه المنازعة ذهب الأحناف إلى تطبيق قاعدة البينة على من إدعى

واليمين على من أنكر، وتنطيق أيضا هذه القاعدة في حالة وفاة الزوجين أو أحدهما، أما المالكية فلقد ذهبوا إلى أن على المدعي البينة فإن أقامها قضي له وإن لم يقمها كان القول لمن يشهد له العرف في التسمية وعدمها مع يمينه، أما الحنابلة فيرون القول للزوج بيمينه وأخيرا الشافعية ترى وجوب مهر المثل في هذه الحالة (1) .

2- الإختـلاف فـي مقـدار أو نـوع أو صفة الصداق:

وهو أن يختلف الزوجان في مقدار المهر كأن يقول تزوجتها بـ 20 رأس غنم وتقول هي بـ 30 رأس غنم، فحسب المذهب الحنفي والحنبلي فالقول لمن شهد له مهر المثل بيمينه أما إذا أقاما البينة قدمت بينة الزوجة، أما من حيث الإختلاف حول جنس أو نوع أو صفة المهر فيقضى بقدر قيمته، أما المالكية فقد فرقت بين إذا ما كان هناك دخول أم لا، فإذا لم يكن هناك دخول يؤديان اليمين ويقضى لمن قوله أشبه بالمتعارف و المعتاد بين أهل بلديهما ومن لم يحلف قضي ضده أما بعد الدخول فالقول قول الزوج مع يمينه أما أصحاب المذهب الشافعي فقد ذهبوا إلى أنه في حالة الإختلاف فيحلف اليمين كما يحلف ورثتهما تم يفسخ المهر ويجب مهر المثل (2) .

3-الإختـلاف حـول قبـض المهـر:

وهو أن يختلف الزوجان حول القبض المعجل للصداق كقول الزوج بتقديمه المعجل من الصداق ثم تنكر الزوجة ذلك في مثل هذه المنازعة ذهب جمهور الفقهاء إلى أنه إذا ثار نزاع قبل الدخول فالقول للزوجة بيمينها وعلى الزوج إثبات عكس ذلك بالبينة أما إذا كان النزاع بعد الدخول فالقول قول الزوجة مع يمينها هذا إن لم يكن عرف يقضي بخلاف ذلك في قبض بعض مؤجل المهر فهناك القول للزوجة مع يمينها أما عند المالكية فقبل الدخول فالقول للمرأة أما بعد الدخول فالقول للرجل، ويذهب نفر من الحنفية إلى مراعاة في حل مثل هذا الخلافات عرف المنطقة (3).

الفـرع الثـانـي: المنـازعـة فـي الصـداق وفقـا لقانـون الأسـرة:

إن المنازعة في الصداق تناوله المشرع الجزائري في نص المادة 17 من قانون الأسرة والتى قسمت النزاعات على الصداق إلى نزعات قبل الدخول وأخرى بعد الدخول دون أن تحدد ما هي الخلافات المتعلقة بالصداق التى تطبق عليها قاعدة الإثبات المنصوص عليها في نص المادة 17 وبالتالي هذه القاعدة المذكورة تطبق على جميع حالات النزاع سواء كان متعلقة بالتسمية أو المقدار أو صنفه أو نوعه أو في القبض ويمكن تقسيمها إلى حالتين:

1- حالـة الخـلاف فـي الصـداق قبـل الدخـول:

1 و 2 - الدكتور وهية الزجيلي – المرجع السابق، ص 307 – 308
3- الدكتور وهبة الزجيلي – المرجع السابق، ص 310 .

لقد نص المشرع الجزائري في نص المادة 17 على أنه" في حالة النزاع في الصداق بين الزوجين أو ورتثهما وليس لأحدهما بينة وكان قبل الدخول، فالقول للزوجة أو ورتثها مع اليمين … '' وما يمكن إستخلاصه من هذه المادة أنه إذا لم يكن هناك دخول وثار نزاع بين الزوجين أو بين أحد الزوجين وورثة الزوج الآخر أو بين ورثة الزوجين ولم تكن هناك بينة للمدعي أو للمدعى عليه فالقول هنا للزوجة أو ورتثها مع اليمين ولقد جسد هذا في التطبيقـات القضائيـة منهـا القرار الصادر عن المحكمة العليا المؤرخ في 18 / 06/ 1991 تحت رقم 73515 الذي جاء فيه '' من المقرر قانونا أنه في حالة النزاع على الصداق بين الزوجين أو ورثتهما وليس لأحدهما بينة وكان قبل الدخول فالقول للزوجة أو ورثتها مع اليمين ... '' (1).

2- حـالـة الخـلاف فـي الصـداق بعـد الـدخـول:

لقد نص المشرع الجزائري أيضا على هذه الحالة في نص المادة 17 من قانون الأسرة '' ... وإذا كان بعد البناء فالقول للزوج أو ورثته مع اليمين '' ويعني هذا أنه إذا كان نزاع حول الصداق بين الزوجين أو بين أحد الزوجين وورثة الزوج الآخر أو بين ورثة الزوجين ولم تكن لأحدهما بينة فهنا القول للزوج أو ورثته مع