[right]مصدر احتياطي مباشر غير متداخل في المصادر الاخرى ، وقد تكون متداخلة مع المصادر الاخرى ايضًا ، فمثلا كمصدر تاريخي و مادي موجود في نصوص التشريع المدني ، و كمصدر احتياطي متداخل في العرف ، لان العرف الذي يعرف ؛ بانه اعتياد الناس على سلوك معين مع الاعتقاد بإلزاميته ماهو الا مصدر تبعي في الشريعة الاسلامية ضمن شروط و ضوابط شرعية ، وكذلك تكون متداخلة في مفهوم قواعد العدالة القائمة على العدالة المطلقة و الانصاف و المساواة لا العدل المجرد ، والشريعة من اسمى اهدافها تحقيق العدالة و المساواة و هذا ما لاينكره احد ، ولعل مبدأ (الاستحسان ) والذي يعني ترجيح العمل بدليل الحكم الاستثنائي على العمل بدليل الحكم الاصلي في واقعة معينة ، و مبدأ ( المصالح المرسلة ) من ابرز تطبيقات مبدأ العدالة الاسلامية والتي ما تقررا الا على العقل لجلب المصلحة .
رابعاً : الشريعة الاسلامية باعتبارها كمصدر القواعد الاعلى :
( الاسلام دين الدولة ) هو النص الوارد في جميع الدساتير العراقية ، وهذا مايؤكد علوية الشريعة الاسلامية كدين رسمي للدولة و احدى السقف المثالي التي تسن القوانين تحتها ، بل اكثر من ذلك هناك نصوص في الدساتير العراقية تؤكد جعلها مصدراً لقواعد الدستورية والتشريعية بحيث لايجوز سن القوانين المخالفة لمبادئها الثابتة كما وردت في المادة (3) من الدستور المؤقت لسنة (1964) و في المادة (7) من القانون ( ادارة الدولة للمرحلة الانتقالية ) لعام (2004) نصت فيها حرفياً : ( الإسلام دين الدولة الرسمي ويعد مصدراً للتشريع ولا يجوز سن قانون خلال المرحلة الانتقالية يتعارض مع ثوابت الإسلام المجمع عليها ولا مع مبادئ الديمقراطية والحقوق الواردة في الباب الثاني من هذا القانون، ويحترم هذا القانون الهوية الإسلامية لغالبية الشعب العراقي، ويضمن كامل الحقوق الدينية لجميع الأفراد في حرية العقيدة والممارسات الدينية.) .
فوجود هذه القواعد الدستورية يعني مراعتها كالقواعد العليا التي لا يجوز سن القوانين العادية و الفرعية على مخالفتها وهذا اقرار بمبدأ ( سمو الدستور ) سمواً موضوعياً و تاكيدا لمبدأ ( تدرج القوانين من الاعلى الى الادنى ) ، و مادام القانون المدني من القوانين العادية المندرجة تحت الدستور على القاضي في التطبيق لهذا القانون ان يراعي دستورية الحكم الذي يستنبطه للواقعة ومن ضمنها الاعتبار للشريعة كالمصدر الدستوري الاعلى .
المطلب الثاني
دور القواعد الكلية في عملية بناء الاحكام المدنية
المقصود بالاحكام المدنية هو مايمكن استخراجه من نصوص القانون المدني منطوقاً ومفهوماً لتنظيم و فصل في واقعة أو تصرف معين ، و القاضي يحسم بها النزاعات القائمة . وهذه الاحكام مستمدة كلها من التقنين المدني كالاصل و المرجع الاول ، ومن المعلوم ان مواد التقنين المدني لم تكن وليدة صدفة عمياء بل وليدة مجموعة من العوامل و الضروريات الاجتماعية و الاقتصادية و السياسية من مصادر مختلفة ومتنوعة لسد ثغرات الحاجة الى قانون ينظم المعاملات المالية و المدنية .
فالتقنين المدني العراقي كنموذج جعلناه مختبراً لبيان مدى تاثير القواعد الفقهية على نصوصها واحكامها سواء اكان الاهتمام بهذه القواعد مقصوداً من قبل المشرع ام لا ، مثلا في مجموعة من مواد التقنين نطق المشرع بهذه القواعد صراحة ، وحتى بيّن وظيفتها كورود بعضها تحت موضوع تفسير العقد ، و لكن ادراكاً بالحقيقة بان الاحكام المدنية الوضعية كثيرا منها كالاحكام الفقهية العملية الشرعية يمكن استرجاعها الى قواعد فقهية كلية حيث يمكن جمعها بعبارات موجزة في صيغ قواعد فقهية و اندراج مادة وقاعدة وحكم كذا وكذا تحتها ، لذا لابد من البحث عن دورها في عملية البناء من جوانب ، و كل هذا لا يساعد فقط عملية استجماع و الحاق الفروع بالاصول بل يكون خزانة تشريعية لاستنباط الاحكام المدنية للحوادث و الوقائع المستجدة في عصر صار تشابك المصالح و قيام النزاعات فيه اقرب من حبل الوريد . وهذا الدور نبحثه في ثلاثة أوجه :
الوجه الاول : ان هذه القواعد الكلية و العلم بها جزء من الشريعة الاسلامية و تراثها الفقهي العميق الخصب ، و الشريعة الاسلامية كما بيناها في المطلب الاول في هذا المبحث لها دور بارز و فعال في عملية بناء الاحكام المدنية المالية و اختصرناها في اربعة قنوات والتي لانفصل فيها هنا دفعاً للاطناب ولكن نورد على كل قناة تطبيقا لبيان كيفية دخول القواعد الكلية في عملية البناء باعتبارها جزءا من الشريعة ، مثلا قاعدة (لامساغ للاجتهاد في مورد النص ) الواردة في المادة الثانية من القانون المدني اصلها التاريخي من مجلة الاحكام العدلية القائمة على المذهب الحنفي في مادة (14) . والقيود الواردة على حق الملكية من اجل المصلحة الخاصة المبين في المواد ( 1051 الى 1060) من القانون المدني الموضوع كله من تطبيقات الصرفة لقاعدة ( الضرر يزال ) ، والقاضي حين اُلزم بالرجوع الى المصادر الرسمية الاحتياطية الاخرى كمبادئ الشريعة الاسلامية تعني الزامها بالقواعد و الاحكام الفقهية التفصيلة و القواعد الفقهية الكلية . و الدستور حينما فرض بإحترام المباديء الشريعة المتفقة عليها بالاجماع ومن هذه المباديء قاعدة ( المشقة تجلب التيسر ) فانها احدى المحاور الرئيسة التي تدور حولها الاحكام التي لابد من مراعاتها وعدم مخالفتها ، و اصالة هذه القاعدة اكدها منير القاضي في شرح هذه القاعدة بقوله : " ان مفاد هاتين القاعدتين واحد . والمقصود منهما ان العسر سبب للتسهيل في تشريع الاحكام ، فاذا ظهرت مشقة في امر ياتي الشرع تهون المشقة وتسهلها . فهذا المبدأ اساس في التشريع الاسلامي ، على ما هو مقرر في علم تاريخ التشريع الاسلامي ، كما ان التدرج في التشريع مبدأ من مبادئه " .
الوجه الثاني : بعض من هذه القواعد الفقهية جاءت نصيًا في التقنين المدني في ابواب و مواضع و مواد وفقرات متفرقة ، كما يلي :
1. قاعدة ( لا مساغ للاجتهاد في مورد النص ) ، وهذه قاعدة فقهية اصولية جاءت في الفصل الاول (تطبيق القانون) : الفرع الاول (احكام عامة) من الباب التمهيدي في المادة (2) .
2. قاعدة ( ماثبت على خلاف القياس فغيره لا يقاس عليه ) وهي قاعدة فقهية اصولية يعمل بها في باب عملية القياس ، جاءت في الفصل الاول (تطبيق القانون) : الفرع الاول (احكام عامة) من الباب التمهيدي في المادة (3) .
3. قاعدة ( اذا تعارض المانع و المقتضي قدم المانع ) ، جاءت في الفصل الاول (تطبيق القانون) : الفرع الاول (احكام عامة) من باب التمهيدي في المادة (4) : الفقرة الاولى .
4. قاعدة ( اذا زال المانع عاد الممنوع ) وهي عكس قاعدة (ما جاز لعذر بطل بزواله) ، جاءت في الفصل الاول (تطبيق القانون) : الفرع الاول (احكام عامة) من باب التمهيدي في المادة (4) : الفقرة الثانية .
5. قاعدة ( الساقط لا يعود ) وهي من مستثنيات القاعدة السابقة وتمام القاعدة ( الساقط لا يعود كما ان المعدوم لا يعود ) ، جاءت في الفصل الاول ( تطبيق القانون) : الفرع الاول ( احكام عامة ) من باب التمهيدي في المادة (4) : الفقرة الثانية في شقها الاخير .
6. قاعدة ( لا ينكر تغير الاحكام بتغير الزمان ) و هي من القواعد الفقهية المشهورة في مجال الاجتهاد و فهم مقاصد الشريعة ومدى الاعتبار للعرف ، وهي مذكورة في الفصل الاول (تطبيق القانون) : الفرع الاول (احكام عامة) من باب التمهيدي في المادة (5).
7. قاعدة ( الجواز الشرعي ينافي الضمان ) ، الفصل الاول (تطبيق القانون) : الفرع الاول (احكام عامة) من باب التمهيدي في المادة (6) . وبعدها في نفس المادة مثّل لاحدى التطبيقات الاستثنائية لهذه القاعدة بالقول : ( فمن استعمل حقه استعمالاً جائزاً لم يضمن ما ينشا عن ذلك الضرر ) .
8. قاعدة ( درء المفاسد اولى من جلب المنافع ) ، وردت في الفصل الاول (تطبيق القانون) : الفرع الاول (احكام عامة) من باب التمهيدي في المادة (
.
9. قاعدة ( لا ينسب الى ساكت قول ، و لكن السكوت في معرض الحاجة الى البيان يعتبر قولاً ) ، منصوصة عليها في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الاول (العقد) من الالتزامات في المادة (81) : الفقرة الاولى . وفي فقرتها الثانية وردت احدى تطبيقاتها .
10. قاعدة ( لا عبرة بالظن البين خطأه ) ، الواردة في الباب الاول (مصادر الالتزام): الفصل الاول ( العقد ) من الالتزامات في المادة (118) ، في موضوع غلط كعيب من عيوب الارادة .
11. قاعدة ( العبرة في العقود للمقاصد و المعاني لا للالفاظ و المباني ) و هي من القواعد المتفرعة من القاعدة الكلية الكبرى ( الامور بمقاصدها ) ، وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الاول ( العقد ) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد ، في المادة (155) : الفقرة الاولى .
12 . قاعدة ( الاصل في الكلام حقيقة ) من القواعد المكملة للقاعدة السابقة وهي قاعدة فقهية بلاغية منطقية ، وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الاول (العقد) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد ، في المادة (155) : الفقرة الثانية .
13. قاعدة ( اذا تعذرت الحقيقة فيصار الى المجاز ) وهي ايضاً من القواعد المكملة للقاعدتين السابقين ، وردت في في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الاول (العقد) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد ، في المادة (155) : الفقرة الثانية .
14. قاعدة ( تترك الحقيقة بدلالة العادة ) وهذه القاعدة تبين مدى اهمية العادة في حسم المعنى ، وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الاول (العقد) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد ، في المادة (156) .
15. قاعدة ( لا عبرة للدلالة في مقابلة التصريح ) ، وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الاول (العقد) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد ، في المادة (157) .
16. قاعدة ( اعمال الكلام اولى من اهماله ، لكن اذا تعذر اعمال الكلام يهمل ) ، وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الاول ( العقد ) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد ، في المادة (158) .
17. قاعدة ( ذكر بعض ما لا يتجزأ كذكر كله ) ، وردت في الباب الاول (مصادر الالتزام) : الفصل الاول ( العقد ) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد ، في المادة (159) .
18. قاعدة ( المطلق يجري على اطلاقه اذا لم يقم دليل التقيد نصا او دلالة ) هي قاعدة فقهية لغوية بلاغية منطقية اصولية ، وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ): الفصل الاول (العقد) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد ، في المادة (160) .
19. قاعدة ( الوصف في الحاضر لغو و في الغائب معتبر ) ، وردت في الباب الاول (مصادر الالتزام) : الفصل الاول ( العقد ) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد ، في المادة (161) .
20. قاعدة ( السؤال المصدق معاد في الجواب المصدق ) ، وردت في الباب الاول (مصادر الالتزام) : الفصل الاول ( العقد ) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد، في المادة (162) .
21. قاعدة ( المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً ) ، وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الاول (العقد) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد ، في المادة (163) : الفقرة الاولى .
22. قاعدة ( التعيين بالعرف كالتعيين بالنص ) ، وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الاول (العقد) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد ، في المادة (163) : الفقرة الاولى في شقها الاخير .
23. قاعدة ( المعروف بين التجار كالمشروط بينهم ) وردت في الباب الاول (مصادر الالتزام ) : الفصل الاول ( العقد ) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد ، في المادة (163) : الفقرة الثانية .
24. قاعدة ( الممتنع عادة كالممتنع حقيقة ) وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الاول ( العقد ) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد ، في المادة (163) : الفقرة الثالثة .
25. قاعدة ( العادة محكمة ) مع زيادة ( عامة كانت او خاصة ) وهذه القاعدة هي من القواعد الكبرى و قاعدة الام في باب العمل بالعرف و العادة ، وردت في الباب الاول (مصادر الالتزام) : الفصل الاول ( العقد ) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد ، في المادة (164) : الفقرة الاولى .
26. قاعدة ( استعمال الناس حجة يجب العمل بها ) وردت في الباب الاول (مصادر الالتزام) : الفصل الاول (العقد) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد ، في المادة (164) : الفقرة الثانية .
27. قاعدة ( العبرة للغالب الشائع لا للنادر ) و قبلها زيادة ( انما تعتبر العادة اذا طردت او غلبت ) وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الاول ( العقد ) من الالتزامات في موضوع : تفسير العقد ، في المادة (165) .
28. قاعدتي ( الضرورات تبيح المحظورات و لكنها تقدر بقدرها ) وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الثالث (العمل غير المشروع ) من الالتزامات في موضوع : احكام المشتركة للاعمال غير المشروعة ، في المادة (212) : الفقرة الاولى.
29. قاعدة ( يختار اهون الشرين ) وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الثالث ( العمل غير المشروع ) في موضوع : احكام المشتركة للاعمال غير المشروعة ، في المادة (213) : الفقرة الاولى .
30. قاعدة ( فاذا تعارض المفسدتان روعي اعظمهما ضررا ) وتمام القاعدة (بارتكاب اخفهما ) وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الثالث ( العمل غير المشروع ) من الالتزامات في موضوع : احكام المشتركة للاعمال غير المشروعة ، في المادة (213) : الفقرة الاولى .
31. قاعدة ( يزال الضرر الاشد بالضرر الاخف ) وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الثالث ( العمل غير المشروع ) من الالتزامات في موضوع : احكام المشتركة للاعمال غير المشروعة ، في المادة (213) : الفقرة الاولى .
32. قاعدة ( الاضطرار لا يبطل حق الغير ابطالا كليا ) وردت في الباب الاول (مصادر الالتزام) : الفصل الثالث ( العمل غير المشروع ) في موضوع : احكام المشتركة للاعمال غير المشروعة ، في المادة (213) : الفقرة الاولى .
33. قاعدة ( يتحمل الضرر الخاص لدرء الضرر العام ) وردت في الباب الاول (مصادر الالتزام) : الفصل الثالث ( العمل غير المشروع ) في موضوع : احكام المشتركة للاعمال غير المشروعة ، في المادة (214) .
34. قاعدة ( يضاف الفقعل الى الفاعل لا الامر مالم يكن مجبرا) وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الثالث ( العمل غير المشروع ) من الالتزامات في موضوع : احكام المشتركة للاعمال غير المشروعة ، في المادة (215).
35. قاعدة( لا ضرر و لا ضرار ) مع قاعدة ( الضرر يزال ) يعتبرا الاصل و المبدأ الكلي في قواعد الضرر ، وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الثالث (العمل غير المشروع) من الالتزامات في موضوع : احكام المشتركة للاعمال غير المشروعة ، في المادة (216) : الفقرة الاولى .
36. قاعدة ( الضرر لا يزال بمثله ) وردت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الثالث ( العمل غير المشروع ) من الالتزامات في موضوع : احكام المشتركة للاعمال غير المشروعة ، في المادة (216) : الفقرة الاولى .
37.قاعدة ( جناية العجماء جبار ) جاءت في الباب الاول ( مصادر الالتزام ) : الفصل الثالث ( العمل غير المشروع ) من الالتزامات في موضوع : المسؤولية عن الاشياء ، في المادة ( 221)
38. قاعدة (الضرر لا يكون قديما ) وردت في الباب الثاني ( الحقوق المتفرعة من حق الملكية ) : الكتاب الثالث ( حق الملكية ) من الحقوق العينية ، في المادة : (1174) : الفقرة الثانية .
وهكذا نرى ان حوالي (38) قاعدة فقهية وردت نصيًا في مواضع مختلفة من التقنين المدني العراقي ، وكل قاعدة بحد ذاتها يمكن الوقوف عليها و البحث في معناها و تطبيقاتها .
الوجه الثالث : هناك تطبيقات واسعة في التقنين المدني لهذه القواعد ، وكل ذلك يمكن ادراكه بالوقوف على احكام القانون المدني بعد تجمعيها يستطاع ارجاع كل مجموعة مترابطة موضوعياً الى اصول ومبادئة و قواعد فقهية كلية ، فعلى سبيل المثال ان قاعدة ( الامور بمقاصدها ) والتي تعني ؛ ان الاحكام الشرعية او القانونية في امور الناس و معاملاتهم حسب نياتهم من اجرائها ، فقد يعمل الانسان عملاً بقصد معين فيترتب على عمله حكم معين ، وقد يعمل نفس العمل بقصد آخر فيترتب على عمله حكم اخر . ومن معنى هذه القاعدة الكلية المشهورة نرى بوضوح مدى اهتمام المشرع العراقي بمبدأ النية في مفهوميها ( حسن النية ) و ( سيء النية ) ومدى ترتب احكام مختلفة و متنوعة على هذا المبدأ ، وكل ذلك يعتبر من تطبيقات القاعدة ، من هذه التطبيقات - و التي نكتفي بذكر المواد فقط - :
1. في المادة (147) الفقرة (1) في مسالة : جواز التمسك بالعقد الصوري من قبل الدائن والخلف الخاص اذا كانا حسن النية .
2. في المادة (150) الفقرة (1) في مسالة : تنفيذ العقد بحسن النية .
3. في المادة (233) الفقرة (2) في مسالة : وجوب الضمان على سيء النية المتسلم له الشيء دون الاستحقاق في حالة هلاك او ضياع الشيء .
4. في المادة (430) الفقرة (2) في مسالة : رد الدعوى بعد مرور 15 سنة في الريع المستحق للحائز السيء النية.
5.في المادة (922)الفقرة(2) في مسالة : من مبررات الفسخ قبل الاوان ما يتعلق بسبب حسن النية الواجبة في الاعمال .
6. في المادة (948) في مسالة : عدم الاحتجاج بانتهاء الوكالة على الغير الحسن النية الذي تعاقد مع الوكيل قبل علمه بانتهائه .
7. في المادة (987) الفقرة (2) في مسالة : التزامات المؤمن له اذا كان حسن النية .
8. في المادة (1148) في مسالة : دور الحسن النية في الحيازة .
9. في المادة (1149) في مسالة : دور السيء النية في الحيازة .
10. في المادة (1163) الفقرة (1) في مسالة : دور الحسن النية في حيازة المنقول .
11. في المادة (1166) في مسالة : مسؤولية سيء النية عن الثمار في حالة الحيازة.
12. في المادة ( 1200) في مسالة : دور حسن النية في عملية الالتصاق الذي سبب من اسباب كسب الملكية بين الاحياء .
13. في المادة ( 1315) في مسالة :حفاظ حقوق غير الحسن النية في حالة انقضاء حق الرهن التاميني .
14. في المادة ( 1364) الفقرة (1) في مسالة : عدم الاحتجاج بحق الامتياز على من حاز المنقول بحسن النية .
15. في المادة ( 1374) في مسالة : حق الامتياز .
ما سبق من التمثيل لتطبيقات قاعدة ( الامور بمقاصدها ) في القانون المدني ليس الا نبذة سريعة لسرد الاحكام المندرجة تحت هذه القاعدة ، و في كل حكم يمكن التفصيل فيه و استنتاج فروع و جزئيات و مناقشات عملية و فقهية كثيرة ، وهذا ما يؤكد مدى تاثير القواعد الكلية في كيفية بناء الاحكام المدنية و مدى سعة تطبيقات هذه القواعد وغزارتها.
المبحث الثالث
بيان قاعدة ( المشقة تجلب التيسير ) و تطبيقاتها ( نموذجاً )
هذه القاعدة الكلية المسمى بمبدأ ( رفع الحرج و دفع المشقة ) أو ( التيسير و اليسر ) من القواعد الخمس الكبرى التي تندرج تحتها كثير من القواعد و الأحكام و الفروع ، وهذا المبدأ لأهميتها و كثرة تطبيقاتها لاسيما في الفقه الإسلامي أخذناها نموذجا حيا محاولين لبيان معناها و مفهومها و تحديد أدلتها و مصادر نشوئها ومن ثم الوقوف على القواعد المتفرعة منها كدليل على مدى سعتها ، و أخيرا نستعرض بعض تطبيقاتها في الشريعة الإسلامية و الأحكام القانون المدني العراقي . و قسمنا هذا المبحث إلى مطلبين بالشكل الاتي :
المطلب الاول : بيان القاعدة و القواعد المتفرعة منها .
المطلب الثاني : تطبيقات القاعدة في الشريعة و القانون المدني العراقي .
المطلب الاول
بيان القاعدة و القواعد المتفرعة منها
وقسمنا هذا المطلب الى نقطتين ، وكل نقطة في شقين كما يلي :
اولاً : بيان القاعدة :
الشق الاول :معنى القاعدة .
الشق الثاني : ادلة القاعدة .
ثانيًا : القواعد الفقهية المتفرعة منها .
الشق الاول : القواعد الجزئية الفقهية المشابهة و التطبقية لها .
الشق الثاني : القواعد الجزئية الفقهية القيودية لها .
اولاً : معنى القاعدة :
الشق الاول : معنى القاعدة
أ- المشقة في اللغة : الصعوبة و المحنة و العناء ، و في لغة القران جاءت بمعنى التعب كما في قوله تعالي : ( وَ تَحْمِلُ أثقالكم إلى بلدٍ لًمْ تَكُونُوا بَلِغيهِ الّا بِشِقّ الأَنُفسِ ) اي تعبها ، و من معانيها الاخر : الانكسار و الجهد .
والتيسير في اللغة : السهولة والليونة . يقال : يسر الامر إذا سهل و لان ، وفي التّنزيل { وَلَقَد يَسَّرْنَا القُرآنَ لِلذِّكرِ فَهَل مِنْ مُدَّكِرٍ } أي سهّلناه وجعلنا الاتّعاظ به ميسوراً ، وفي الحديث ( ان الدين يسر ) اي سهل سمح قليل التشدد ، و اليُسْر نقيض العُسْر .
و المعنى اللغوي الاجمالي للقاعدة ( ان الصعوبة و العناء تصبح سبباً للتسهيل ) .
ب- اما اصطلاحاً فيقصد بها:
( ان الاحكام التي ينشا عن تطبيقاتها حرج على المكلف و مشقة في نفسه او ماله ، فالشريعة تخففها بما يقع تحت قدرة المكلف دون عسر او احراج ) .
او ( اذا طرا على المكلف كان سببا في المجيء باليسر له في العمل المطروء تلك المشقة ) .
والمراد بالمشقة هنا المشقة التي تتجاوز حدود العادية و الطاقة البشرية السوية ، لا مطلق المشقة . ومعنى القاعدة يمكن استعمالها كتفسير كلي للاحكام القائمة في الشريعة - وفي القانون ايضاً - عبادة و معاملة على التيسير و كذلك تكون المدار الكلي و المنطلق في اتساع ما يستجد من الاحكام التي تكون في ظروف تصعب و تحرج مباشرتها لذا تخفف تيسراً و دفعاً للمشقة وفق ضوابط و قواعد معينة .
و قد تدرس و توجد كمترادف لمفهوم هذه القاعدة بعض الاصطلاحات الاخرى مشابهة لها ، منها : ( التخفيف ، الترخيص ، التوسع ، رفع الحرج ، التوسط ، التشديد و التثقل) .
الشق الثاني : ادلة القاعدة
المراد بادلة هذه القاعدة المصادر و المنابع التي استقت منها هذه القاعدة مفهومها ومعناها و حتى صياغتها . و كل قاعدة معمولة بها في الشريعة الاسلامية الا ولها اصل و مصدر شرعي وهو اما مصادر نقلية كالقران و السنة وهما المصدران الاصليان و الاول لجميع القواعد و الاحكام ، او مصادر تبعية كالعرف او مصادر عقلية كالاستحسان .
فقاعدة ( المشقة تجلب التيسير ) التي هي الصيغة المعتبرة و الشائعة عند العلماء لها ادلة كثيرة في الشريعة الإسلامية خاصة إذا علمنا ان اليسر و رفع الحرج يتصل بمقاصد هذه الشريعة السمحاء حتى إن اصل الشريعة قائمة على السماحة و اليسر دون العسر و كل التكاليف الشرعية في طاقة البشر بدون عسر مستحيل ، ولكثرة هذه الأدلة كما قال الشاطبي بلغت مبلغ القطع . نستعرض الأدلة الواردة في الكتاب و السنة فقط دون ما دل عليها من الأدلة الأخرى :
أ- الأدلة من الكتاب العزيز :
1. قوله تعالى: { يُرِيدُ اللَّهُ بِكُمُ الْيُسْرَ وَلا يُرِيدُ بِكُمُ الْعُسْرَ}
قال ابن كثير : " أي إنما رخص لكم في الفطر في حال المرض ، والسفر مع تحتمه في حق المقيم الصحيح تيسيراً عليكم ورحمة بكم " . وان كانت الاية في ترخيص و تيسير الصوم لكن المقصود برفع العسر وايراد اليسر جاء عمومًا .
2. قوله تعالى : {لا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلا وُسْعَهَا}
قال القرطبي في تفسير الآية : " نص الله تعالى على أنه لا يكلف العباد من وقت نزول الآية عبادة من أعمال القلب أو الجوارح إلا و هي في وُسع المكلف و في مقتضى إدراكه و بِنيته و بهذا انكشفت الكُرْبةَ في تأوّلهم أمر الخواطر " .
3. وقوله تعالى: { ربنا ولا تحمل علينا إصرا كما حملته على الذين من قبلنا }
قال ابن كثير : " اي لا تكلفنا من الاعمال الشاقة و ان اطقناها كما شرعته للامم الماضية قبلنا من الاغلال و الآصار التي كانت عليهم ، التي بعثت نبيك محمدا (صلى الله عليه وسلم) ، نبي الرحمة بوضعه في شرعه الذي ارسلته به من الدين الحنفي السهل السمح" .
4. و قوله تعالى: { يُرِيدُ اللَّهُ أَنْ يُخَفِّفَ عَنْكُمْ وَخُلِقَ الْإِنْسَانُ ضَعِيفاً }
قال ابن كثير : " اي في شرائعه و اوامره و نواهيه و ما يقدره لكم " و القرطبي رجح القول بان هذا التخفيف في جميع احكام الشرع .
5. وقوله تعالى: { ويُضَع عنهم إصرَهم والأغلال التي كانت عليهم }
الإصر و الاغلال رمز للثقل و العسر و المراد بهما في الآية ؛ يخفف عنهم ما اُلْزموا العمل به من التكاليف الشاقة الشديدة .
6. وقوله تعالى: { وما جعل عليكم في الدين من حرج }
قال حسنين مخلوف في معنى الاية : " اي لم يجعل الله في دينه الذي تعبّدكم به ضِيقاً لا مخرج لكم مما ابتُليتم به ؛ بل وسع عليكم ،... وشرع اليُسْر في كل شيء ؛ ومنه الرُّخص المشروعة " .
ب- أدلتها من السنة المطهرة :
1. قوله عليه افضل الصلاة و السلام : ( بُعثتُ بالحنفية السمْحة ) .
2.وما رواه أنس بن مالك (رضي الله عنه) عن النبي (صلى الله عليه وسلم) قال : (يسروا ولا تعسروا ، وسكنوا ولاتنفروا ) .
3.وما قالته عائشة (رضي الله عنها) : ما خُيِّر رسول اللَّه (صلى الله عليه وسلم) بين أمرين إلا أخذ أيسرهما مــا لم يكن إثمًا .
4. وصيته (صلى الله عليه وسلم) لأبي موسى الأشعري ومعاذ بن جبل (رضي الله عنهما) : ( يسرا ولا تعسرا وبشرا ولا تنفرا وتطاوعا ولا تختلفا )
5. وقوله (صلى الله عليه وسلم ) : ( إن الدين يسر ولن يشاد هذا الدين أحد إلاّ غلبه فسددوا وقاربوا) .
6. وقوله (صلى الله عليه وسلم ) : ( إن خير دينكم أيسره ) .
7. وقوله (صلى الله عليه وسلم ) : ( إن الله شرع الدين فجعله سهلاً سمحاً واسعاً و لم يجعله ضيقاً ) .
8. وقوله (صلى الله عليه وسلم ) : ( أحب الأديان إلى الله تعالى الحنفية السمحة ) .
ان هذه الادلة التي سبقت عرضها تبين ان الشريعة الاسلامية و احكامها مبنية على السمح و السهولة و اليسر ، و الشارع لم يكلف العباد الا بما هو في مقدورهم وفي حدود طاقتهم ، بل اكثر من ذلك رحمة منه سبحانه وتعالى رخص العباد بتسهيل و تخفيف ما عليهم من واجبات و تكاليف بضوابط معينة في حالة ورود المشقة و الحرج في جميع مجالات الحياة اليومية و العملية لذا قال العلماء : يتخرج على هذه القاعدة جميع رخص الشرع و تخفيفاته ، وكل ذلك يؤكد على اصالة قاعدتنا المعروضة ( المشقة تجلب التيسير ) للشرح في الكتاب و السنة باعتبار ان ادلتها مستسقاة من ينبوع الشريعة ، لذا هي من احدى القواعد التي تشبه الادلة و قوتها بقوة الدليل ذاته و لايمنع الاحتكام عليها .
ثانياً : القواعد الفقهية المتفرعة منها :
باعتبار ان قاعدة المشقة من القواعد الواسعة المدى و المدلول والتطبيق و من احد الاصول المقصدية هناك مجموعة من القواعد الفقهية الاخرى يمكن وضعها تحت طائلة مفهوم هذه القاعدة وتطبيقاتها ، وهذه القواعد اما مدلولها و معناها قريب منها او تطبيق لها في مجال معين واما قيود و ضوابط لهذه القاعدة و قواعدها المشابهة . وخلال هذا المطلب نستعرض بايجاز تام شيء من هذه القواعد في فرعين ؛ الاول القواعد المشابهة لها و ما تدخل في معناها جزئيًا ، و الثاني القواعد الجزئية التي هي كقيود و ضوابط في عملية تطبيق رفع الحرج و اللجوء الى اليسر.
الشق الاول : القواعد الجزئية الفقهية المشابهة و التطبقية لها
القاعدة الاولى : ( اذا ضاق الامر اتسع )
ومعناها انه اذا ادعت الضرورة او المشقة الى اتساع الامر فانه يتسع اي تجوز فيه الرخصة والتسهيل الى غاية اندفاع الضرورة و المشقة .
القاعدة الثانية : ( المتعسّر كالمتعذر ، و المتعذر كالممتنع )
ما يشق و يصعب فعله كحكم المتعذر ، والمتعذر يسقط عنه التكليف لانه في درجة الممتنع عقلا و عادة .
القاعدة الثالثة : ( الضرورات تبيح المحظورات )
الضرورة التي من صور المشقة يجوز لدفعها اجراء الشيء الممنوع و ارتكاب المحظور .
القاعدة الرابعة : ( ما أدى الى الضيق و الحرج و تنفير الناس عنه كان حكمه ساقطًا )
كل ما ادى الى التضييق على العباد و التعسير عليهم كان حكمه ساقطاً و الساقط كالمعدوم ، وهذه القاعدة متقاربة معنى - حتى لفظا - من مبدأ دفع المشقة .
القاعدة الخامسة : ( ما يستحق على المرء شرعًا فيه الوسع )
مدلولها ان ما يجب على المرء المكلف ان يفعله شرعاً قيد ذلك بالاستطاعة و القدرة الميسرة على الفعل اي التكليف بحسب الوسع .
القاعدة السادسة : ( الحاجة تنزل منزل الضرورة عامة كانت او خاصة )
اي ان من صورة الضرورات التي تخفف فيها الاحكام الحاجة سواءا اكانت الحاجة للعامة ام لفئة خاصة.
القاعدة السابعة : ( ما عمت بليَّته خفّت قضيّته )
وهذه من اسباب التيسير ، ومعناها ما كثر وقوعه عند اكثر الناس و ابتلوا به خف اثره .
القاعدة الثامنة : ( اذا تعذر الاصل يصار الى البدل )
لما كان التوصل و العمل بالاصل معذوراً وخارجاً عن الطاقة يمكن اللجوء الى بدله المشابه دفعاً للمشقة وهو العذر هنا .
القاعدة التاسعة : ( موضع الضرورة مستثنى عن موجب الامر )
وهي معنى قاعدة التيسير نفسه و قاعدة ( لا واجب مع عجز و لا حرام مع ضرورة ) .
القاعدة العاشرة : ( البقاء أسهل من الابتداء )
معناها التسامح و التساهل في بقاء الشيء أو التصرف بالرغم من فوات ما يشترط في ايجاده في الابتداء .
القاعدة الحادية عشرة : ( يغتفر في البقاء ما لا يغتفر في الابتداء )
واي ما لا يجوز ابتداءًا يجوز بقاءاً ، وهذا داخل في مفهوم القاعدة السابقة .
القاعدة الثانية عشرة : ( اذا تعذر الحقيقة يصار الى المجاز )
الاعتبار بالحقيقة في الصيغ القانونية خاصة الاتفاقية كما في العقود هو الاصل للعمل بها و لكن حينما يتعذر و يعسر تفسير الكلام و النصوص في الحقيقة دفعاً لهذه المشقة يمكن الاخذ بها على سبيل و معنى المجازي تيسيراً و لعدم ضياع الحقوق لمشقة الاخذ بالحقيقة .
القاعدة الثالثة عشرة : ( اذا تعذر اعمال الكلام يهمل )
الاصل ان الكلام لابد من الاعتبار له باي وسيلة كانت حقيقة او مجازاً و خاصة في الصيغ الاتفاقية كما في العقود ، و لكن اذا صارت اعماله مشقة و عسراً يكون عذراً لدفع الكلام وعدم العمل به .
القاعدة الرابعة عشرة : ( الاشارة المعهودة للاخرس كالاتيان باللسان )
الاصل ان التعبير عن الارادة في التصرفات الارادية يكون باللغة والنطق عن طريق التكلم و اللسان ، ولكن لما صار هذا تعذرا و مشقة على الاخرس يجوز له التعبير عن طريق لغة الاشارة تخفيفا له .
القاعدة الخامسة عشرة : ( ما يؤدي الى الحرج يكون موضوعا عن المكلفين )
القاعدة الثامنة عشرة : ( للاكثر حكم الكل )
معناها ان من يقوم بالاكثر مما كلف به سقط عنه ما كلف به بشرط الا يعارضه نص صريح ، وهذا تخفيف بحد ذاته .
القاعدة التاسعة عشرة : ( اذا اجتمع أمران من جنس واحد و لم يختلف مقصودهما دخل احدهما في الآخر غالباً ) .
الشق الثاني : القواعد الجزئية الفقهية القيودية لها
القاعدة الاولى : ( اذا اتسع الامر ضاق )
وهي عكس و ضبط لقاعدة ( اذا ضاق الامر اتسع ) ، لان كل ما تجاوز عن حده انعكس الى ضده .
القاعدة الثانية : ( الميسور لا يسقط بالمعسور )
وهي من قيود التيسير و رفع الحرج ، اي ان لا يسقط ما تيسر بسبب ما تعسّر .
القاعدة الثالثة : ( ما ابيح للضرورة تقدر بقدرها ) او ( الضروريات تقدر بقدرها )
هذه القاعدة قيد من قيود قاعدة دفع المشقة عموماً و القاعدة الثالثة المتفرعة منها ، و هي تعني ان كل فعل او ترك جوّْز للضرورة فلا يتجاوز عنها ، اي اللجوء الى التخفيف و التيسير في الضرورات يكون في حدود معينة .
القاعدة الرابعة : ( ما اقامه الشارع مقام الشيء لا يلزم اعطاؤه حكمه من كل وجه )
قد يقوم الشيء مقام شيء لضرورة او حاجة تيسيرًا ، فالمقام مقام غيره لا يلزم ان ياخذ كل احكام غير المقام له لكنه ياخذ بعض احكامه لا كلها .
القاعدة الخامسة : ( ما ثبت على خلاف الدليل للحاجة قد يتقيد بقدرها ، و قد يصير اصلاً مستقلا ً)
اي الرخصة التي من معاني و تطبيقات اليسر اذا ثبتت لضرورة او لحاجة بخلاف دليل العزيمة ، قد يزول بزوال الحاجة او الضرورة ،
او قد تكون اصلاً مستقلاً و يقاس غيره عليها - كما عند الشافعية - .
القاعدة السادسة : ( الاضطرار لا يبطل حق الغير )
القاعدة السابعة : ( ما جاز لعذر بطل بزواله )
القاعدة الثامنة : ( الرخص لا تناط بالشك )
القاعدة التاسعة : ( الرخص لا تناط بالمعاصي ) .
المطلب الثاني
تطبيقات القاعدة في الشريعة و القانون المدني العراقي
قبل البدء بذكر الامثلة التطبيقية في الشريعة و القانون لهذه القاعدة العظيمة لابد من التنويه و الاشارة الى اسباب التخفيف و اللجوء الى اليسر في الشريعة التي تكون الاطار العملي لقياس و ادخال الحالات المستجدة تحت طائلة مفهوم هذه القاعدة ، و هذه الاسباب ثمانية - في معيار الشرعي - وهي :
السّبب الأوّل : المرض :
المريض هو الّذي خرج بدنه عن حدّ الاعتدال والاعتياد ، فيضعف عن القيام بالمطلوب منه . وقد خصّت الشّريعة المريض بحظّ وافر من التّخفيف ، لأنّ المرض مظنّة للعجز .
السّبب الثّاني : السّفر :
السّفر سبب للتّخفيف لما فيه من مشقّة ، ولحاجة المسافر إلى التّقلّب في حاجاته ، وقضاء مآربه من سفره .
السّبب الثّالث : الإكراه :
الإكراه هو حمل الغير على أمر لا يرضاه وذلك بتهديده بالقتل ، أو بقطع طرف ، أو نحوهما ، إن لم يفعل ما يطلب منه ، وقد عدّ الشّارع الإكراه بغير حقّ عذرا من الأعذار المخفّفة ، الّتي تسقط بها المؤاخذة في الدّنيا والآخرة ، فتخفّف عن المكره ما ينتج عمّا أكره عليه من آثار دنيويّة، أو أخرويّة ، بحدوده .
السّبب الرّابع : النّسيان :
النّسيان هو عدم استحضار الإنسان ما كان يعلمه ، بدون نظر وتفكير ، مع علمه بأمور كثيرة . وقد جعلته الشّريعة عذراً وسبباً مخفّفاً في حقوق اللّه تعالى من بعض الوجوه لقوله تعالى : { رَبَّنَا لا تُؤَاخِذْنَا إنْ نَسِينَا أو أَخْطَأنَا } . فاللّه سبحانه رفع عنّا إثم الغفلة والنّسيان ، والخطأ غير المقصود . ففي أحكام الآخرة يعذر النّاسي ويرفع عنه الإثم
الرئيسية
التسجيل
دخول
