التميز بين الشرعية والمشروعية
منتديات طلاب جامعة جيلالي ليابس سيدي بلعباس



 
الرئيسيةاليوميةس .و .جالتسجيلدخول


منتديات طلاب جامعة جيلالي ليابس سيدي بلعباسالتميز بين الشرعية والمشروعية

FacebookTwitterEmailWindows LiveTechnoratiDeliciousDiggStumbleponMyspaceLikedin
شاطر | 
 

 التميز بين الشرعية والمشروعية

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي اذهب الى الأسفل 
كاتب الموضوعرسالة

????
زائر







مُساهمةموضوع: التميز بين الشرعية والمشروعية   الأحد سبتمبر 19, 2010 3:30 pm





السلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته


يميّز الفقه بين فكرة الشرعية و المشروعية على النحو الآتي :
ذهب بعض الفقهاء إلى القول بأنه لا يوجد فرق بين مصطلحي الشرعية و المشروعية و أنهما يدلان على معنى : <ضرورة إحترام القواعد القانونية بأن تكون جميع تصرفات السلطات العامة في الدولة متفقة و أحكام القانون بمدلوله العام>.
لكن أغلبية الفقه يميّز بين المفهومين كالآتي :
الشرعية : légalité يقصد بها السلطة أو الحكومة التي تستند في وجودها إلى القواعد المحددة في الدستور أو في النظام القانوني، فإذا وجدت سلطة أو حكومة دون أن تعتمد على السند الدستوري أو القانوني فإنها تسمى سلطة أو حكومة فعلية أو واقعية، و بالتالي فهي لا تتمتع بصفة الشرعية.
و نشير إلى أنه ليس هناك ترابط بين صفة الشرعية و الواقعية أو الفعلية للحكومة و بين مضمون نشاطها و أهدافها التي تسعى إلى تحقيقها و إنما العبرة من إستنادها في وجودها إلى سند قانوني لممارسة السلطة فإذا وجد هذا السند القانوني كانت حكومة أو سلطة شرعية أو قانونية أما إذا إنعدم السند القانوني فإنها تكون حكومة فعلية.

المشروعية : رغم صعوبة وجود معيار موضوعي واحد لتعريفها غير أنه في الغالب يقصد بالسلطة أو الحكومة التي تتمتع بصفة المشروعية تارة تلك السلطة التي تتفق تصرفاتها و نشاطاتها مع مقتضيات تحقيق العدالة، و تارة أخرى يقصد بها السلطة التي تستند إلى رضا الشعب، و من ثم يمكن القول أن سلطة الحاكم المطلق أو المستبد غير مشروعة و إن إستندت إلى نص الدستور القائم أي حتى و لو كانت سلطة قانونية، و على العكس تكون سلطة الحكومة الثورية مشروعة و لو قامت على أنقاض حكومة قانونية كانت تستند إلى أحكام الدستور.
و مثال التفرقة بين الحكومة أو السلطة التي تأتي عقب ثورة شعبية فهي تكون حكومة غير شرعية لكنها تتصف بالمشروعية لأن عملها يتقبله الشعب أما السلطة الإنقلابية فهي غير شرعية لأنها لم لم تستند في وجودها إلى سند قانوني و كذلك فإنها غير مشروعة لأن عملها لا يرضى به الشعب.
إذا لا يمكن القول بأن هناك :
* سلطة تتمتع بالشرعية و المشروعية، و * سلطة شرعية لكنها لا تتمتع بالمشروعية و هناك * سلطة غير شرعية و لكنها تتمتع بالمشروعية (السلطة الثورية) و هناك * سلطة غير شرعية و لا تتمتع بالمشروعية في نفس الوقت (الحكومات الإنقلابية).
الفرق بين الشرعية و المشروعية
أصدقائي
لكل من الشرعية والمشروعية معاني ومدلول أحدهما بداية لعمل والاخر وقت العمل ضمن الضوابط ةالبرامج والقانون والدستور فنجد ان .
مفهوم الشرعية هو الذي يدور حول فكرة الطاعة الساسية اي حول الاسس التي على أساسها يتقبل أفراد المجتمع النظام السياسي ويخضعون له طواعية.
أما مفهوم المشروعية فهو بمعنى خضوع نشاط السلطات الادارية ونشاط المواطنين للقانون الوضعي .
أي أن الشرعية مفهوم سياسي بينما المشروعية مفهوم قانوني















التوقيع

الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

noorimén
عضو فعال
عضو فعال


البلد::
تَارِيخْ التَسْجِيلْ:: 18/08/2010
العُــمـــْـــــر: : 26
المُسَــاهَمَـــاتْ:: 155
النـِقَـــــــــاطْ:: 1648






مُساهمةموضوع: التمييز بين الشرعية و المشروعية   الأحد سبتمبر 19, 2010 5:56 pm




الله يبارك فيك و يزيدك خير على دلك










التوقيع

الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

????
زائر







مُساهمةموضوع: رد: التميز بين الشرعية والمشروعية   الأحد سبتمبر 19, 2010 8:25 pm




وفيكي البركه
اسعدني مرورك اختي










التوقيع

الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

HALA KHAN
عضو محترف
عضو محترف


البلد::
تَارِيخْ التَسْجِيلْ:: 25/09/2010
العُــمـــْـــــر: : 24
المُسَــاهَمَـــاتْ:: 888
النـِقَـــــــــاطْ:: 2399






مُساهمةموضوع: رد: التميز بين الشرعية والمشروعية   الإثنين أكتوبر 11, 2010 1:16 pm

الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

3aklia_dz
المشرف العام
المشرف العام


البلد::
تَارِيخْ التَسْجِيلْ:: 16/07/2010
العُــمـــْـــــر: : 94
المُسَــاهَمَـــاتْ:: 4741
النـِقَـــــــــاطْ:: 7955






مُساهمةموضوع: رد: التميز بين الشرعية والمشروعية   الإثنين أكتوبر 11, 2010 4:28 pm




شكرا










التوقيع


[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة]

[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة]

[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة]


[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة]


[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة]

الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

samouya
عضو مشارك
عضو مشارك


البلد::
تَارِيخْ التَسْجِيلْ:: 24/11/2010
العُــمـــْـــــر: : 47
المُسَــاهَمَـــاتْ:: 37
النـِقَـــــــــاطْ:: 1386






مُساهمةموضوع: رد: التميز بين الشرعية والمشروعية   الخميس ديسمبر 02, 2010 12:53 pm




شكرا على مضع الشرعية و المشروعية










التوقيع

الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

samouya
عضو مشارك
عضو مشارك


البلد::
تَارِيخْ التَسْجِيلْ:: 24/11/2010
العُــمـــْـــــر: : 47
المُسَــاهَمَـــاتْ:: 37
النـِقَـــــــــاطْ:: 1386






مُساهمةموضوع: رد: التميز بين الشرعية والمشروعية   الخميس ديسمبر 02, 2010 12:54 pm




شكرا على موضوع التمييز بين الشرعية و المشروعية










التوقيع

الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

samouya
عضو مشارك
عضو مشارك


البلد::
تَارِيخْ التَسْجِيلْ:: 24/11/2010
العُــمـــْـــــر: : 47
المُسَــاهَمَـــاتْ:: 37
النـِقَـــــــــاطْ:: 1386






مُساهمةموضوع: رد: التميز بين الشرعية والمشروعية   الخميس ديسمبر 02, 2010 1:58 pm




جرائم غسيل الأموال

تمهيد :-

تعتبر جرائم غسيل الأموال اخطر جرائم عصر الاقتصاد الرقمي ، انها التحدي الحقيقي أما مؤسسات المال والاعمال ، وهي ايضا امتحان لقدرة القواعد القانونية على تحقيق فعالية مواجهة الانشطة الجرمية ومكافحة انماطها المستجدة 0
وغسيل الأموال ، جريمة ذوي الياقات البيضاء ، تماما كغيرها من الجرائم الاقتصادية التي ترتكب من محترفي الاجرام الذين لا تتواءم سماتهم مع السمات الجرمية التي حددتها نظريات علم الاجرام والعقاب التقليدية ،
وغسيل الاموال ايضا ، جريمة لاحقة لانشطة جرمية حققت عوائد مالية غير مشروعة ، فكان لزاما اسباغ المشروعية على العائدات الجرمية او ما يعرف بالاموال القذرة ، ليتاح استخدامها بيسر وسهولة ، ولهذا تعد جريمة غسيل الاموال مخرجا لمازق المجرمين المتمثل بصعوبة التعامل مع متحصلات جرائمهم خاصة تلك التي تدر اموالا باهظة ، كتجارة المخدرات وتهريب الاسلحة والرقيق وانشطة الفساد المالي ومتحصلات الاختلاس وغيرها. وتجدر الاشارة هنا ان الذهن العام بخصوص جرائم غسيل الاموال ارتبط بجرائم المخدرات ، بل ان جهود المكافحة الدولية لغسيل الاموال جاءت ضمن جهود مكافحة المخدرات ولهذا نجد ان موضع النص دوليا على قواعد واحكام غسيل الاموال جاء ضمن اتفاقية الأمم المتحدة المتعلقة بمكافحة المخدرات ، ومبرر ذلك ان انشطة المخدرات هي التي اوجدت الوعاء الاكبر للاموال القذرة بفعل متحصلات عوائدها العالية ، غير ان هذه الحقيقة آخذة في التغيير ، اذ تشير الدراسات التحليلية الى ان انشطة الفساد المالي والوظيفي خاصة في الدول النامية من قبل المتنفذين والمتحكمين بمصائر الشعوب ادت الى خلق ثروات باهظة غير مشروعة تحتاج لتكون محلا لغسيل الاموال كي يتمكن اصحابها من التنعم بها ، وكذلك ، اظهر التطور الحديث لجرائم التقنية العالية جرائم الكمبيوتر والانترنت ان عائدات هذه الجرائم من الضخامة بمكان تتطلب انشطة غسيل الاموال خاصة ان مقترفيها في الغالب ليس لديهم منافذ الانفاق الموجودة لدى عصابات المخدرات ، وذات القول يرد بخصوص انشطة الارهاب وتجارة الاسلحة وتجارة الرقيق والقمار خاصة مع شيوع استخدام الانترنت التي سهلت ادارة شبكات عالمية للانشطة الاباحية وانشطة القمار غير الشرعية .


2. مفهوم ونطاق جرائم غسل الأموال :-
ان اصطلاح غسيل الاموال يرجع من حيث مصدره الى عصابات المافيا ، حيث كان يتوفر بيد هذه العصابات اموال نقدية طائلة ( غالبا بفئات صغيرة ) ناجمة عن الانشطة غير المشروعة وفي مقدمتها المخدرات والقمار والانشطة الاباحية والابتزاز وتجارة المشروبات المهربة وغيرها ، وقد احتاجت هذه العصابات ان تضفي المشروعية على مصادر اموالها عوضا عن الحاجة الى حل مشكلة توفر النقد بين يديها ومشكلة عدم القدرة على حفظها داخل البنوك ، وكان احد ابرز الطرق لتحقيق هذا الهدف شراء الموجودات وانشاء المشاريع ، وهو ما قام به احد اشهر قادة المافيا ( آل كابون ) ، وقد احيل ( آل كابون ) عام 1931 الى المحاكمة ، لكن ليس بتهمة غسيل الاموال غير المعروفة في ذلك الوقت ، وانما بتهمة التهرب الضريبي ، وقد اخذ الحديث مداه عن المصادر غير المشروعة لهذه الاموال في تلك المحاكمة خاصة عند ادانة ( مير لانسكي ) لقيامه بالبحث عن وسائل لاخفاء الاموال باعتباره المحاسب والمصرفي العامل مع آل كابون ، ولعل ما قام به ( ميرلانسكي ) في ذلك الوقت وفي بدايات تطور الصناعة المصرفية يمثل احد ابرز وسائل غسيل الاموال فيما بعد ، وهي الاعتماد على تحويل نقود الى مصاريف اجنبية واعادة الحصول عليها عن طريق القروض .
وقد عاد المصطلح ( غسيل الاموال ) للظهور مجددا على صفحات الجرائد ابان فضيحة (ووترجيت ) عام 1973 في امريكا ، لكن ظهوره القانوني تحقق في اول دعوى امام القضاء الامريكي عام 1982 ، ومنذ ذلك الوقت جرى شيوع الاصطلاح للدلالة على انشطة اسباغ المشروعية على الاموال القذرة المتحصلة من مصادر غير مشروعة عن طريق ادخالها ضمن دائرة الاموال المشروعة في عملية تتخذ مراحل متتعددة واشكال عديدة تؤدي بالنتيجة الى اظهار المال وكان له مصدرا مشروعا .
وجريمة غسيل الأموال لا تقف عند حد امتلاك شخص لمال غير مشروع وادخاله في النظام المالي للدولة ، بل هذا مفهومها البسيط ، وهي في الحقيقة جريمة تتعدد انماطها وتطال المسؤولية فيها مرتكبها والمساهمين فيها والمتدخلين والمنتفعين ، ولعل الوقوف على انماط جرائم غسيل الاموال يستدعي ابتداءا تحديد المقصود بغسيل الاموال من الوجهة القانونية
وتبين مراحل تنفيذها :-
أولا :- تعريف غسل الأموال :-
عملية تحويل الأموال المتحصلة من انشطة جرمية بهدف اخفاء او انكار المصدر غير الشرعي والمحظور لهذه الاموال او مساعدة أي شخص ارتكب جرما ليتجنب المسؤولية القانونية عن الاحتفاظ بمتحصلات هذا الجرم 0
وفقا لهذا التعريف فان غسيل الاموال بالمعنى البسيط هو اظهار المال الناتج عن جرائم جنائية ـ كترويج المخدرات او الارهاب او الفساد او غيرها ـ بصورة أموال لها مصدر قانوني ومشروع .
ثانياً :- مراحل عملية غسيل الاموال :-
هذا عن المفهوم ، أما عن كيفية تحقق غسيل الاموال ، او مراحل ذلك ، فلا بد لنا ان نتذكر ان عملية غسيل الاموال ليست فعلا واحدا ، ولكنها عملية تنطوي على مراحل وسلسلة من الاجراءات ، من هنا يكون لادراك مراحلها اهمية في تحديد ما ينشأ من صور جرمية ترتبط بهذه المراحل ، وبشكل عام فان غسيل الاموال يمر بمراحل اساسية ثلاث يمكن ان تحصل جميعها دفعة واحدة ويمكن ان تحصل كل مرحلة فيها مستقلة عن الاخرى والواحدة تلو الأخرى :-
المرحلة الأولى :- التوظيف :-
هي عملية إدخال المال في النظام المالي القانونيPLACEMENT وهدف هذه المرحلة التخلص من كمية النقد الكبيرة بين يدي مالكها في البلد او الموضع الموجودة فيه وذلك بنقلها من موضعها او موضع الحيازة وتحويلها الى اشكال نقدية او مالية مختلفة كالشيكات السياحية والحوالات البريدية وغيرها . أي ان تصبح الأموال المتحصلة من فعل غير مشروع الى نشاط مشروع 0
المرحلة الثانية :- التمويه :-
فهي عملية نقل وتبادل المال القذر ضمن النظام المالي الذي تم ادخالها فيه (ALYERING ) 0اي ان أصحاب الأموال القذرة يقومواً بأجراء بعض العمليات المصرفية على ودائعهم مع تدعيم ذلك بالمستندات التي تساعد على تضليل السلطات الأمنية و الجهات الرقابية
المرحلة الثالثة :- الدمج :-
فتتمثل بعملية دمج المال نهائيا بالاموال المشروعة لضمان اخفاء المصدر القذر لها ( NTEGRATION ) ولتحقيق نجاح هذه العمليات الثلاث فان استراتيجيات غسيل الاموال الجرمية تنطلق من الحاجة الى اخفاء المصدر الحقيقي للملكية غير المشروعة ، والحاجة الى المحافظة على ترتيبات عملية غسيل الاموال ، والحاجة الى تغيير الالية وتعددها من اجل تحصيل كمية كبيرة من النقد المشروع .

ثالثاً :- الأنماط الجرمية الرئيسة لجرائم غسيل الاموال :-
اذا ، امام التعريف المتقدم ، وامام مراحل عملية غسيل الاموال المتقدمة ، يمكننا تبين الانماط الجرمية الرئيسية التالية لعمليات غسيل الاموال :-
1 - جريمة غسيل الاموال نفسها باعتبارها الجريمة الاساسية التي تنشأ عن امتلاك شخص ( طبيعي او معنوي ) اموالا غير مشروعة جراء جريمة جنائية اخرى ، واتجاه نية هذا الشخص لمباشرة عمليات غسلها وابرام الاتفاق لتفيذ ذلك مع الجهات الوسيطة والمنفذة والمساهمة .
2 - جريمة المساعدة في انشطة غسيل الاموال مع توفر العلم بان المال غير مشروع ، وتمتد هذه الجريمة الى كل من ساهم في اية ترتيبات او اجراءات في اية من مراحل غسيل الاموال المشار اليها اعلاه سواء اكان شخصا طبيعيا او معنويا ، وهي الصورة الجرمية التي يجري على اساسها ملاحقة المؤسسات المالية والمصرفية اذا ما كانت متورطة في ترتيبات او اجراءات غسيل الاموال وهي جريمة قصدية يتطلب لها من حيث الركن المادي توفر العلم لدى مرتكبها بعدم مشروعية المال واتجاه ارادته لتنفيذ النشاط الجرمي الذي يتبع في صورته المرحلة التي يساهم فيها .
3 - حيازة او امتلاك او الاحتفاظ بالاموال محل عملية الغسيل او متحصلاتها مع العلم بالطبيعة غير المشروعة لها ، والفرض في هذه الصورة ان الشخص ليس متورطا بعمليات الغسيل ذاتها وانما يحتفظ او يحوز او يتملك المال غير المشروع على نحو يساهم في اخفاء مصدر المال ، ويساعد المجرم الذي يملك المال اصلا في الاحتفاظ بمتحصلات الجريمة ، وهي ايضا جريمة قصدية تتطلب صورة القصد في ركنها المعنوي.
4 - جريمة عدم الابلاغ عن انشطة غسيل الاموال المشبوهة ، او الاخفاق في منعها او الاهمال في كشفها ، او مخالفة متطلبات الابلاغ عنها ، او الاخلال بالتزامات الابلاغ عن الانشطة المصرفية او المالية المقررة بموجب تقارير الرقابة الداخلية او الخارجية وتقارير المؤسسات ذات العلاقة عند توفر الرابط بينها وبين المؤسسة المعنية ، وهذه الصور اضافة الى صور فرعية تنشأ عنها ، تتعلق بجرائم في غالبها ليست قصدية وانما من قبيل جرائم الخطأ والاهمال ، لكنها تنشأ مسؤوليات جزائية ومدنية وتأديبية ايضا ، وهي التزامات تتصل بالتعليمات والانظمة المقررة في المؤسسات المالية والرقابية او التي تتقرر بموجب القوانين كما في العديد من الدول الاوروبية وامريكا .
هذه هي ابرز الصور الجرمية في ميدان غسيل الاموال ، وتتباين الاتجاهات التشريعية الوطنية بشأنها ، فنجد على سبيل المثال القوانين البريطانية تحدد خمسة انماط من بين جرائم غسيل الاموال في حين نجدها اوسع من ذلك في القانون الامريكي لما يتضمنه من تفصيلات بشأن الادوار الوسيطة والنهائية للمساهمين في عمليات غسيل الاموال ، ولكن بالعموم ، فان الاطار العام لتجريم انشطة غسل الاموال ينطلق من محاور اساسية ، اولها وجود الاموال القذرة ، وهي هنا اموال متحصلة من جرائم جنائية تفتقد لاي مصدر من مصادر اكتساب الاموال المشروعة ، وثانيها : القيام بسلوكيات مادية تستهدف اخفاء المصدر غير المشروع لهذه الاموال ، وهذه السلوكيات تتباين تبعا لدور مرتكبها في عملية غسيل الاموال وتتباين ايضا بين سلوكيات ايجابية ، أي القيام بعمل ، وسلوكيات سلبية أي الامتناع عن العمل . وثالثها : توفر الركن المعنوي للجريمة الذي يتخذ في بعض صورها صورة القصد وفي صور اخرى صورة الخطأ .
الآثار السلبية لعملية غسل الأموال :-
الأموال القذرة المتحصلة عن مصادر غير مشروعة هي أموال مطاردة تتحرك في الخفاء ولها أثار مدمرة في مجالات الاقتصاد الدولي و المحلي وهي :-
1- خطورة الأموال القذرة على البورصة والتي تعتبر من أهم المواقع المؤثرة في البنيان الاقتصادي 0
2- خطورة تهريب الأموال المتحصلة من الأنشطة الغير مشروعة للخارج 0
3- خطورة تعرض البنوك التي تتورط في عمليات غسل الأموال الى مشكلات وأزمات اقتصادية والتي تؤدي الى انهيارها 0
4- خطورة انخفاض أسعار صرف العملة الوطنية وذلك يؤثر على الاقتصاد الوطني0
5- خطورة ازدياد الطلب على النقد الأجنبي 0
أهم القوانين التي يمكن من خلالها مكافحة جريمة غسل الأموال الغير مشروعة 0
1- قانون الكسب غير المشروع 0
2- قانون المدعي العام الاشتراكي 0
3- قانون العقوبات 0
4- قانون مكافحة غسل الأموال 0



أولا :- أركان جريمة غسل الأموال :-
1- الركن المادي :-
كل سلوك ينطوي على اكتساب أموال او حيازتها او التصرف فيها او أدارتها او حفظها او استبدالها او إيداعها او ضمانها او استثمارها او نقلها او تحويلها او التلاعب في قيمتها اذا كانت متحصلة من جريمة مثالاً جريمة المخدرات و الاتجار بالدعارة 000 الخ
2- الركن المعنوي :-
• القصد العام :-
وهو ان تتجه أرادة الجاني الى السلوك المكون لجريمة غسل الأموال
• القصد الخاص :-
ان يتجه قصد الجاني الى تحقيق غاية معنية من ارتكاب السلوك الإجرامي وهي أخفاء و تمويه طبيعته او مصدره 000الخ 0
• ان جريمة غسل الأموال يجب ان يتوافر شرط لقيامها 0
يشترط لقيام جريمة غسل الأموال ان تكون الأموال محل هذه جريمة متحصلة من جريمة وفق ما هو منصوص عليها في القانون المطبق وهي تختلف من دولة الى أخرى 0

المراجع :-
1- دورة تدريبية منعقدة في المعهد الدولي للدراسات العليا في العلوم الجنائية - ايطاليا – سيراكوزا – المحاضر النائب العام المصري المحترم 00 عبد المجيد محمود
2 المحامي يونس عرب – غسيل الأموال 0
منقول للامانة











التوقيع

الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

samouya
عضو مشارك
عضو مشارك


البلد::
تَارِيخْ التَسْجِيلْ:: 24/11/2010
العُــمـــْـــــر: : 47
المُسَــاهَمَـــاتْ:: 37
النـِقَـــــــــاطْ:: 1386






مُساهمةموضوع: رد: التميز بين الشرعية والمشروعية   الخميس ديسمبر 02, 2010 2:09 pm




التراضي في عقد البيع

الاتفاق على المبيع :

يعد من المسائل الجوهرية من خلال تطابق الإرادتين ويتجلى ذلك من خلال أن يعرض احد الطرفين على الآخر أن يبيعه مال معينا بالذات وجب أن تتجه إرادة الطرف الآخر إلى قبول شراء هذا المال وغلا فلا يكون ثمة بيع من الأصل ..

الاتفاق على الثمن :

لا بد من توافق الارادتين على الثمن فلا يعقد البيع اذا عرض احد الطرفين البيع بثمن معين فقبل الطرف الاخر الشراء بثمن اقل .

الاتفاق على طبيعة العقد :

بالاضافة الى الاتفاق على الثمن والمبيع لابد من ان يتفق الاطراف على طبيعة العقد ومن طبيعة عقد البيع ان ينشئ التزاما بنقل الملكية ولذلك فلن كل عقد لا يقصد به حقيقة انشاء الالتزام لا يعتبر بيعا .

وكخلاصة لهذا المطلب يمكن القول انه يجب ان يتم الاتفاق على المبيع والثمن وطبيعة العقد اما باقي الاحكام الاخرى فقد تكفل بها القانون كمكان دفع الثمن وزمانه وزمان ومكان التسليم .

وعقد البيع ليس له شكل خاص فهو ليس بعقد شكلي بل عقد رضائي فمتى تم الاتفاق على البيع والمبيع والثمن تتم البيع دون حاجة الى ورقة رسمية ولا الى ورقة عرفية

شروط صحة التراضي
الإيجاب
ويتمثل في عرض شخص على شخص آخر بأن يبيعه عينا معينة لقاء ثمن معلوم والإيجاب قد يوجه إلى شخص معلوم أو غيره .

ونجد في العادة أن التجار يعلنون سلعهم سواء بعرضها أو بالواجهات محلاتهم مع كتابة أثمانها عليها أو بالنشر عنها و بأثمانها في الجرائد ويعد هذا إيجابا صريحا لأن التاجر قصد بيع هذه البضائع بالثمن المكتوب عليها وأن هذا الإيجاب غير موجه إلى شخص معين فالبيع ينعقد بين التاجر المذكور ومن يتقدم له بالقبول
القبول :
وهو عبارة عن الرد الصادر من الموجب إليه بأن يقبل شراء تلك السلعة بالسعر المحدد سلفا وبالشروط التي إتفق عليها الطرفان .
صور الخاصة بالتراضي
الوعد بالبيع والشراء .

في النظرية العامة للالتزامات أن الوعد بالتعاقد هو اتفاق يمكن أن يسبق انعقاد أي عقد من العقود والوعد أكثر من مشروع تعاقدي لأنه يتكون من :
وعد أحد الطرفين الآخر بأن يبيع له عينا معينة بثمن معلوم إذا قبل الآخر الشراء خلا مدة معينة .
قبول الطرف الآخر ربط الوعد بهذا الوعد ولذا يعتبر عقدا تاما

الوعد بالبيع :
إن الوعد المتعلق بالبيع هو عقد يلتزم فيه أحد المتعاقدين ببيع شيء للمتعاقد الآخر إذا ما أبدى الموعود رغبته في ذلك أو يلتزم فيه كلا الطرفين أحدهما بالبيع والآخر بالشراء .
صور الوعد بالبيع

يأخذ ثلاث صور :
الوعد بالبيع من جانب واحد : وهو وعد ملزم من جانب واحد وهو البائع وهو أن يعد صاحب الشيء المتعاقد الآخر أن يبيعه هذا الشيء إذا رغب الآخر في شرائه لمدة معينة فيكون صاحب الشيء هو الملزم وحده إذا أظهر الطرف الآخر رغبته في الشراء خلال تلك المدة أما الموعود له فلا يكون ملزما .

ومن تطبيقات الوعد بالبيع الملزم من جانب واحد أيضا حالة البيع بالمذاق

أركان الوعد بالبيع :

أولا : الإتفاق على طبيعة الوعد

يجب أن يكون الشيء الموعود به محددا وأن تتوافر كل من الإيجاب والقبول وأن يكون صادرا من ذي أهلية وأن يكون خاليا من عيوب الرضى ويجب توافرها وقت الوعد بالبيع للوعد لأنه ملزم من جانب واحد ويجب أن يتناول أيضا جميع المسائل الجوهرية أي أن يعين المبيع أو يكون قابل للتعيين ويحدد ثمن البيع أ, يتفق على الأسس التي بمقتضاها يحدد الثمن .

ثانيا : المدة :
نجد أ، القانون الفرنسي لم يشترط تعيينها في الوعد ولكن نجد أنها شرط انقاد الوعد من خلال تحديد المدة التي يبرم فيها العقد الموعود له فإذا لم تعين هذه المدة لم ينعقد هذا العقد أو. يقع باطل بطلان مطلق وتحديد المدة ليس شرط أن يكون صريحا بل يمكن أن يكون ضمنيا كما أن الوعد بالبيع لا يخول للموعود له حقا عينيا على المال الموعود له بيعه بل يخوله حقا شخصيا قبل الوعد .

آثار الوعد : لكي نقف على الآثار التي تترتب على الوعد يتعين أن نفرق بين مرحلتين قبل ابداء الرغبة وبعد ابداء الرغبة
مرحلة قبل ابداء الرغبة : لا يرتب عقد الوعد في ذمة الواعد إلا التزاما بعمل وهو التزام بعقد بابرام العقد النهائي اعند ابداء الوعود له رغبته خلال الآجل المحدد لما كان الوعد لا يعتبر بيعا فإنه لا ينقل الملكية وتظل للواعد حق استهلاك الثمار وحاصلاته .
إذا هلك المال الموعود بيعه بقوة قاهرة فإن كان كليا انقضى معه الالتزام أما إن كان جزئيا فإنه يحوز للموعود له أن يشتري الباقي بثمنا كاملا

كما أنه يجوز للموعود له القيام بالأعمال اللازمة للمحافظة على حقه كاستعمال حقوق الواعد عن طريق الدعوى غير المباشرة والمطالبة بمنع الواعد من اتلاف المال الموعود بيعه وعلى الموعود له ابداء الرغبة خلال المدة المتفق عليها وإلا سقط حقه وانقضى التزام الواعد

* مرحلة بعد ابداء الرغبة : اذا استعمل الموعود له حقه في الميعاد في ابداء الرغبة في ابرام البيع كان ذلك منه قبول الإيجاب الذي تضمنه الوعد يتم به البيع دون حاجة إلى صدور قبول من الوعد ويعتبر العقد الموعد به قد تم نتج كافة آثار من وقت قبول الموعود له بالشراء ويلتزم البائع من هذا التاريخ بنقل ملكية المبيع إلى المشتري ويلتزم هذا الآخير بدفع ثمن وتسلم المبيع .
الوعد بالتفضيل " إن الوعد بالتفضيل هو صورة من صور الوعد بالبيع الملزم من جانب واحد ويكون معلقا على شرط واقف وهو ابداء الواعد رغبته بالبيع ومثاله اعطاء وعد للمشتري الأولوية إذا أراد بيع ملكه ومن أهداف الوعد بالتفضيل السماح للمستأجر في الاستقرار في العين المؤجرة بعد انقضاء المدة والوعد بالتفضيل لا ينشأ إلا معلق على شرط

شروط انعقاد الوعد بالتفضيل :
حتى ينعقد الوعد بالتفضيل لا بد من الاتفاق المسائل الجوهرية في العقد المراد ابراهمه وهو الشيء محل الوعد مدة الوعد وليس من الضروري تحديد الثمن

1- الصورة الثانية : الوعد بالشراء الملزم من جانب واحد :

الوعد بالشراء هو اتفاق يلتزم بموجبه راغب الشراء وحده أن يشتري مالا معينا بثمن مسمى فإذا قبل مالكه أن يبيعه إياه بهذا الثمن وهنا نجد أن المشتري هو الذي يعد البائع إذا رغب بالبيع في مدة محددة وهي تعد صورة معاكسة للصورة الأولى والوعد بالشراء كالوعد بالبيع إذا لا بد أن تتوافر نفس الشروط الواجب توافرها في الوعد بالبيع وتسري عليه نفس الأحكام بالنسبة للآثار .

3- الصورة الثالثة : الوعد بالبيع والشراء الملزم للجانبين :مثل أن يعد البائع المشتريبأن يبيعه مال معين إذا رغب بالشراء ويعده الآخر بالشراء إذا رغب في البيع ويكون هنا الالتزام إذا تطابقت الرغبتين .

البيع بالعربون. وبعض البيوع الأخرى

العربون هو عبارة عن مبلغ نقدي يدفعه أحد المتعاقدين لجعل العقد المبرم بينهما نهائيا أو لإعطاء أحدهما الحق في ابرام العقد أو نقضه وذلك بالنظر إذا نية المتعاقدين وإلأأ اعتبر العربون دليلا على ثبوت خيار العدول وإذا تبين أن العربون أريد به اعتبار العقد نهائيا كان جزءا من الثمن فليس لأي طرف الرجوع عن الإبرام وإذا كان حق العدول مقررا للبلئع فقط فله أن يأخذ العربون إذا تراجع المشتري أما إذا كان العدول للمشتري فله وحده الزام البائع بالابرام أو أخذ العربون ومثل

تكييف البيع بالعربون : لقد اختلف افقه في طبيعة البيع بالعربون فهو معلق على شرط واقف أن لا يعدل أحد المتعاقدين على البيع أي إذا نقضت المدة وإّا حدث العدول تخلف الشرط ويتحمل العادل الخسارة وإما معلق على شرط فاسخ وهو عدول أحد المتعاقدين فإذا تخلف الشرط الفاسخ اعتبر البيع قائما ومنتجا لآثاره من وقت انعقاد البيع .

البيوع الموصوفة

البيع بالعينة

البيع بالعينة يقع على أساس مطابقة العينة للمبيع قد يقدمها أي طرف من طرفي العقد وإذا لم تتطابق العينة مع المبيع كان للمشتري حق الفسخ أو طلب التنفيذ العيني

البيع بشرط المذاق

يشترط فيه أن لا يتم البيع إلا إذا ذاق المبيع وقبله وهذا الشرط قد يرد صراحة أو ضمنا ولا يستبعد إلا بالاتفاق ولا بد للبائع من تمكين المشتري من المذاق وللمشتري حق القبول أو الرفض وري جانب من الفقه أن معلق على شرط واقف وهو التذوق واعتبره البعض مجرد ايجاب والأرجح أن مجرد وعد بالبيع إّا قبله المشتري انعقد العقد وإذا رفضه بطل العقد .

البيع بشرط التجربة

يقع على الأشياء التي تخضع بطبيعتها للتجربة مثل الآلات والملابس وللمشتري حقية القبول أو الرفض وتكون التجربة بمنح مهلة من طرف البائع للمشتري وسكوت المشتري بعد التجربة لمدة معقولة يدل على قبوله والبيع بشرط التجربة بيع موقوف على شرط قبول المشتري .

أحكام عقد البيع

التزامات البائع :

التزام البائع بنقل الملكية :مضمون الالتزام بنقل الملكية : إن التزام البائع بنقل الملكية يتضمن التزامين أحدهما التزام بتسليم المبيع إلى المشتري وهو التزام بنتيجة ، الثاني التزام بالمحافظة على المبيع إلى أن بتسليمه إلى المشتري وهو التزام بنتيجة هو الأخر حتى يوصل سليما إلى ذمة أو ملكية المشتري ، وإذا نظرنا نص المادة 361 م ج التي تلزم البائع لنقل الملكية إلى المشتري أن يقوم بنوعين من الأعمال :

أولا : الأعمال الإيجابية :وهي الأعمال التي يلتزم بها البائع، كالأعمال التمهيدية لنقل الملكية إلى المشتري، الإمضاء في البيع العقاري، تقديم الشهادات اللازمة للتسجيل كمستندات الملكية .

ثانيا : الأعمال السلبية :وهي التي يجب أن لا يقوم بها البائع حتى يتيسر انتقال ملكية المبيع إلى المشتري ومن هذه الأعمال تصرف البائع بالعقار بعد البيع الأول لمشتري أخر أو أن يسلمه للآخر .

انتقال الملكية في المنقول :

1-المنقول المعين بذاته :لقد ذكرنا أن عقد البيع ينشئ التزاما بنقل ملكية المبيع في ذمة البائع وهذا الالتزام قد ينفذ بمجرد انعقاد العقد في حاله إذا ما كان المبيع منقولا وهنا ما قررته المادة 165 ق.م.ج كما يأخذ البيع الجزافي حكم المنقول المعين بذاته مادة 361

2- المنقول المعين بنوعه :يقصد به تعيين قدر من الأشياء المثلية بذاتها، وذلك عن طريق فصله عن سائر الأشياء التي تكون معه نوعا واحدا .

نقل الملكية في الأشياء المستقبلية :إذا كان المبيع عبارة عن شيء مستقبل لم يتم صنعه فإن الملكية لا تنتقل بمجرد انعقاد عقد البيع لأن الشيء أصلا غير موجود، كذلك لا يمتلك المشتري المواد الداخلة في صنعه لأنها ليست المبيع، ولكن إذا تم صنع المبيع أو تقدم صنعه لدرجة تكفي لتعيينه، فإن ملكيته تنتقل إلى المشتري من هذا الوقت

إنتقال الملكية في العقار :بمراعاة نص المادتين 165 . 793 ق. م . ج يتضح لنا أن انتقال الملكية في العقارات أو الحقوق العينية الأخرى (كحق الارتفاق . الانتفاع … الخ ) لا يتم إلا بعد اتخاذ إجراءات التسجيل المنصوص عليها في القانون وتبدو أهمية هذه الإجراءات في ضرورة إحاطة هذا الانتقال بشيء من العلنية ليستطيع من يهمه الأمر معرفة مالكه الذي يصبح التعامل معه سواء بالبيع أو بأي تصرف آخر ناقل للملكية

ماهية التسجيل : التسجيل عبارة عن وسيلة لإعلان وشهر التصرفات القانونية المتعلقة بالحقوق العقارية الأصلية كحق الملكية وما ينفرع عنها من حقوق كحق الارتفاق وحق الانتفاع . السكنى . الاستعمال ، أما بالنسبة للحقوق العينية التبعية فلا تخضع لإجراءات التسجيل وإنما لإجراءات القيد (م 905 . 906 ) ق.م.ج نذكر فقط أن للإشهار العقاري نظامان نظام الشهر العقاري شخصي ونظام شهر العيني .

أثر عقد البيع غير المسجل في القانون الجزائري :إن المادة من قانون التوثيق الجزائري توجب توثيق عقد البيع إذا كان محله عقارا أو حقا عينا أخر منصبا على عقار وبما أن عقد البيع في العقار ف ق. ج هو عقد شكلي فإذا اتخذ العقد الشكل الذي أراده القانون كان عقد صحيحا لكنه لا ينتج الأثر العيني له إلا بعد التسجيل أي بعبارة أخرى أن الأثر الناقل للملكية يتأخر في ق .ج إلى أن يتم التسجيل ، وبمفهوم المخالفة فإن عقد البيع غير الموثق هو من ناحية القانونية يعتبر باطلا لتخلف ركن الشكل لكن قد يتحول إلى عقد غير مسمى بأن يتعهد البائع بنقل ملكية الشيء المبيع ، وهذا التعهد لا يمكن تنفيذه عينيا إلا بتوثيق عقد البيع والأثر الناقل للملكية لا يتم إلا أن يتم شهر العقد .

التزام البائع بالتسليم :

1-أهمية التسليم كالتزام يقع على عاتق البائع :تبدوا أهمية التسليم كالتزام يقع على عاتق البائع في نقطتين بارزتين هما :

أولا : أن المشتري يصبح منذ إتمام عملية التسليم قادرا على الانتفاع الكامل بالشيء المبيع.ثانيا : إن التسليم يقوم بدور كبير وخطير في نفس الوقت بالنسبة لاستقرار ملكية الأشياء المعينة بذاتها للمشتري الذي تم تسليمها له ومن ثم يصبح محصنا من قاعدة الحيازة في المنقول سند الحائز وعلى وجه الخصوص إذا تصرف البائع بالشيء نفسه إلى مشتر أخر حسن النية فالتسليم يمنع المشتري من المطالبة بالشيء المبيع وأن كان له أن يرجع على البائع بالتعويض على أساس إخلال البائع بالتزامه اتجاهه .

تعريف التسليم وتحديد عناصره :التسليم عبارة عن وضع الشيء المبيع تحت تصرف المشتري بحيث يستطيع حيازته والانتفاع به دون أن يعرقل ذلك أي عائق.

عناصره:أولا : وضع الشيء المبيع تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون مانع.

ثانيا: إعلام البائع المشتري بأن المبيع قد وضع تحت تصرفه لأن الإستلاء الفعلي على المبيع أمر يتم بإرادة المشتري وحده متى كان البائع على استعداد أن يضع المبيع تحت تصرفه .كيف يتم التسليم ؟ : إما أن يكون تسليما قانونيا وأما تسليما حكميا
-التسليم القانوني : وقد نصت عليه المادة 376 المذكورة سابقا ويقع بتوافر عناصر التسليم التي سبق أن حددناها، ويتحقق العنصر الأول للتسليم القانوني بوضع المبيع تحت تصرف المشتري بالطريقة التي تتفق مع طبيعته فإذا كان المبيع عبارة عن عقار (أرض أو دار) فإن تسليمه يقتضي تخلية البائع للأرض أو الدار بحيث يصبح في مقدور المشتري وضع يده عليه ، وقد يتطلب الأمر في هذه الحالة أن يقوم البائع بتسليم مفاتيح الدار والمستندات التي تثبت ملكيته للمبيع ، أما إذا كان المبيع منقولا فإن تسليمه للمشتري يتم عادة بالمناولة أي بالتسليم المادي أو إلى نائب المشتري . (وقد يتم التسليم للمنقول عن طريق تسليم مفاتيح المخزن الذي يوجد بداخله المنقول المبيع ) وإذا كان المنقول غير معين بالذات فإن تسليمه يتم عن طريق إفراز المبيع بحضور المشتري ودعوته لتسليمه . وإذا كان المبيع عبارة عن حق مالي ، كحق مرور أو كحق انتفاع فيقع التسليم بقيام البائع بتسليم المشتري سندات الحق المنشئ له ، وإن لم يوجد فيكون بترخيص البائع للمشتري في استعمال الحق مع تمكينه من ذلك، أي إزالة ما قد يحول بينه وبين استعمال حقه ، والأمر كذلك إذا كان الحق المبيع حقا ذهنيا كحق المؤلف ، وإذا كان المبيع عبارة المبيع عبارة عن حق شخصي، كما في حوالة الحق فإن تسليمه للمشتري (المحال إليه) يتم بوضع الحق تحت تصرفه عن طريق تسليمه سند الحق لتمكينه من استعماله في مواجهة المحال عليه .

ثانيا : التسليم الحكمي :ويقوم التسليم الحكمي مقام التسليم القانوني (الفعلي) وقد نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 367 من القانون المدني الجزائري، والتي تبين لنا : أن التسليم الحكمي يتميز عن التسليم القانوني في أنه يتم بتراضي الطرفين البائع والمشتري باعتباره اتفاق أو تصرف قانوني ويقع هذا النوع من التسليم بالاتفاق على المبيع قد تم تسليمه من البائع إلى المشتري ومن نص المادة 368 يظهر أن التسليم الحكمي له صورتان :1-أن يكون المبيع في حيازة المشتري قبل البيع كأن يكون مودعا، أو مرهونا لديه أو مستعيره .2-أن يبقى المبيع في حيازة البائع لا كما لك حيث خرج عن الملكية بعقد البيع وإنما كمستأجر أو مستعير أو مودع عنده أو مرتهن رهن حيازة .

محل الالتزام بالتسليم :هو المبيع المتفق عليه في عقد البيع وبالتالي يجب أن يتم تسليمه من قبل البائع بالحالة التي كان عليها المبيع وقت إبرام عقد البيع وبالمقدار الذي حدد في العقد وكذلك ملحقاته التي تتبعه .

مكان التسليم : م 282 ق . م. جيتبين من هذه المادة أنه في حالة ما يكون المبيع شيئا معينا بالذات وجب تسليمه في المكان الذي كان موجودا فيه هذا الشيء وقت قيام عقد البيع وإذا كان المبيع حيازة عن منقول معين بالذات لم يتعين مكان وجود وقت البيع فيكون مكان التسليم الموطن الذي يقيم فيه البائع أو في المكان الذي يوجد فيه مركز أعمال البائع إذا كان البيع يتعلق بهذه الأعمال .

وبناءا على أحكام المادة على أحكام المادة 368 ق . م والتي تقرر بأنه " إذا وجب تصدير المبيع إلى المشتري فلا يتم التسليم إلا إذا وصل إليه ما لم يوجد اتفاق يخالف ذلك "

ثانيا : زمن التسليم :تنص المادة 281 / 1 قانون مدني جزائري بأنه < يجب أن يتم الوفاء فور ترتيب الالتزام نهائيا في ذمة العقدين ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك > .ويتبين من ذلك أن التسليم يجب أن يتم بمجرد انعقاد عقد البيع .

نفقات التسليم :تنص المادة 283 من ق.م.ج على أن تكون نفقات الوفاء على المدين مام يوجد اتفاقه أو نص يقضي بغير ذلك ويتبين من نص المادة 283 أن نفقات التسليم تقع على عاتق المدين، والمدين بالتسليم هو البائع .

جزاء الإخلال بالتزام التسليم :يعتبر البائع مخلا بالتزام التسليم في : 1- حالة إمتناعه عن التسليم 2- إذا تسلم المبيع في غير الحالة التي كان عليها وقت انعقاد عقد البيع 3- في حالة تأخره في التسليم عن الميعاد المتفق عليه أو الذي يحدده القانون .4- أو في غير المكان المتفق عليه ومن ثم يعتبر البائع مخلا بالتزامه بالتسليم إذا لم يسلم المشتري المبيع حتى لو كان ذلك راجعا إلى سبب أجنبي وبالتالي تكون الجزاءات على النحو الآتي : تنفيذ عيني : أي تسليم المبيع جبرا أو فسخ العقد أو التعويض ويكون بنفس المبيع أو نقدا .

ما يشمله التسليم : حالة المبيع : (م 364 ):يجب على البائع المحافظة على المبيع إلى حين تسليمه في حالته التي كان عليها وقت إبرام العقد دون تغيير فـإذا تغيرت حالة المبيع عمـا ما كانت عليه وقت البـيع بفعـل البائـع ( إهمال خطأ ) للمشتري إلزامه بإرجاع المبيع إلى حالته فيما كان عليه متى كان ذلك ممكنا أو يطلب تعويض إما إذا تغيرت حالة المبيع بفعل الغير فالبائع يكون مسؤولا عن تسليم المبيع بحالته التي كان عليها وقت العقد أما إذا هلك المبيع أو تغيب قبل التسليم كانت التبعية على البائع أو إذا تغيرت حالته إلى الأفضل أن تكون هذه الزيادة للمشتري حتى كانت بفعل الطبيعـة لا دخل للبائع فيهـا . و إذا تسلم المشتري المبلغ دون إبداء أي اعتراض على حالته فإنه يفترض أن المبيع سلم على حالته .هلاك المبيع قبل التسليم . (م 369 م 370 )

أولا : تبعية الهلاك في حالة الهلاك الكلي للمبلغ : م369 الأصل أن يتحملها البائع قبل التسليم فيحق للمشتري فسخ العقد و يسترد الثمن إذا كان قد دفعه إلا أن المشرع استثنى من الأصل حالات : 1-الاتفاق على تحمل المشتري تبعه الهلاك 2- إذا أعذر البائع المشتري بأن يتسلم المبيع و لم يفعل ذلك : كامتناعه عن التسليم أو تماطله شريطة أن لا يكون هناك أجل فلا يجوز اعذار المشتري إلا بعد انتهاء الأجل المحدد (م369 ) 3-إذا هلك المبيع في يد البائع و هو حابس له :ضمانا للإستيفاء الذي لان المشتري هو الذي تسبب بخطئه في عدم التسليم لأنه لم يدفع الثمن .

ثانيا : حكم الهلاك الجزئي للمبيع قبل التسليم (م370 ):إذا هلك المبيع جزئيا بسبب أجنبي فإن الهلاك يتحمله البائع و له صورتان :الهلاك الجزئي الجسيم : للمشتري طلب فسخ العقد و استرداد الثمن إذا كان قد دفعه أو عدم دفعه إذا لم يكن قد تم دفعه أو الاحتفاظ بالمبيع و طلب إنقاص الثمن .حكم الهلاك الجزئي غير الجسيم : للمشتري المطالبة بإنقاص الثمن دون طلب الفسخ .ثمار البيع وزياداته تصبح ملكا للمشتري من يوم البيع وتسلم له مع المبيع أن يكون قد وفى بجميع التزاماته .

ثانيا : ملحقات البيع :الملحقات هي كل ما عد بصفة دائمة لاستعمال الشيء المبيع ، يجب إلى البائع تسليم الملحقات إلى المشتري وللقاضي في ذلك السلطة التقديرية .مقدرا البيع ( م 365 ) :أولا : حالة النقص في مقدار المبيع إذا كان النقص طفيفا وجرى العرف على التسامح فيه فليس للمشتري التمسك بمقدار المذكور في العقد . أ- النقض غير الجسيم : للمشتري المطالبة بالتعويض في إنقاص الثمن ب-النقض الجسيم : للمشتري طلب فسخ العقد .

ثانيا : حالة الزيادة في المقدار المبيع :أ

-إذا كان الثمن مقدار جملة واحدة : يبقى البيع قائما وليس للبائع أن يطالب المشتري بزيادة الثمن لأنه وصف

ب- إذا كان الثمن مقدار بحسب الوحدة : تميز فيها حالتين :

1- المبيع غير قابل للتقسيم : يكمل المشتري الثمن بما يتناسب مع الزيادة وليس للمشتري طلب انقاص المبيع .إذا الزيادة غير فاحشة ولا ترهق المشتري أما إذا كانت فاحشة فيجوز للمشتري طلب الفسخ

المبيع قابل للتقسيم : يأخذ البائع الزيادة من المشتري

التزام البائع بضمان التعرض واستحقاق المبيع :يرتب عقد البيع في ذمة البائع التزاما بضمان المبيع للمشتري وحيازته حيازة هادئة وهذا يعني على البائع أن يمتنع من القيام عن أي عمل من شأنه أن يعرقل أو يعيق حيازة المشتري سواء كان هذا العمل من البائع شخصيا أو من الغير وأن يضمن البائع للمشتري بقاء ملكيته للمبيع .
ضمان التعرض الصادر من البائع :النص القانوني :تنص المادة 371 من ق. م الجزائري على أن يضمن عدم التعرض للمشتري في الانتفاع من المبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعله أو فعل الغير يكون له وقت البيع حق على المبيع بعارض به المشتري والتعرض عبارة عن عمل مادي يقوم به البائع أو عمل أو عمل قانوني، من شأنه أن يعرقل أو يحول دون حيازة الشيء المشتري للمبيع حيازة هادئة وانتفاعه بالمبيع انتفاعا يحقق من وراءه الغرض الذي قصده من شراء المبيع ، ويستوي أن يكون الإنقاص . سيكون الانتقاص من الانتفاع بالمبيع كليا أم جزئيا ، ومن هذا التعريف يتبين لنا أنه يقتضي توافر شرطين لقيام الالتزام بضمان التعرض الصادر من البائع شخصيا على حيازة المشتري وهما :أولا : أن يقع التعرض فعلا من البائع للمشتري لا مجرد الاحتمال بوقوعه .ثانيا : أن يكون من شأن تعرض البائع أن يحول دون انتفاع المشتري كليا أو جزئيا في المبيع .والتزام البائع بالضمان مؤبد ، بحيث يبقى البائع ملتزما بعدم التعرض للمشتري مهما طالت المدة، ورتبنا هذه الميزة للالتزام بالضمان أن البائع لا يجوز له يتمسك بملكية المبيع بالتقادم مهما طالت المدة
جزاء الإخلال بالالتزام بالضمان :ويتمثل جزاء الإخلال بالإلتزام بعدم التعرض، إذا كان ماديا أن يطلب المشتري التنفيذ العيني، وذلك عن طريق إزالة ما وقع من تعرض ، وإذا كان قانونيا كان للمشتري أن يدفع هذه الدعوى بالتزام البائع بالضمان.
التزام بضمان التعرض الصادر من الغير النص القانوني : تنص المادة 371 من ق. م . الجزائري < أو من فعل الغير يكون له وقت البيع حق على يعارض به المشتري > من هذه الفترة من المادة 371 يتبين لنا أن التزام البائع بضمان التعرض لا يقتصر فقط على أفعاله الشخصية، وإنما أفعال الغير والتي تمثل تعرضا للمشتري في حيازته .
الشروط الواجب توافرها في ضمان تعرض الغير :حسب المادة 371 ق . م يتبين أنه يشترط توافر ثلاثة شروط لقيام ضمان التعرض الصادر من الغير وهي :

أولا : أن يقع التعرض فعلا لا مجرد إحتمال وقوعه .ثانيا : أن يكون التعرض قانونيا

ثالثا : أن يكون حق الغير الذي يدعيه على المبيع سابقا على حق المشتري أو أن يكون لاحقا له ولكنه مستمد من البائع .

أثار قيام التزام البائع بضمان التعرض الصادر من الغير :يترتب على قيام التزام البائع بضمان التعرض من الغير التزام بمنع الغير عن التعرض وهذا هو التنفيذ العيني للالتزام وإذا لم يستطع البائع ذلك وجب عليه تعويض المشتري عن الضرر الذي أصابه من جراء استحقاق المبيع كليا أو جزئيا .
التزام البائع بالعيوب الخفية :تعريف العيب : هو آفة تصيب الشيء المبيع فتنقص من قيمته الاقتصادية ومن منفعته .
شروط العيب الموجب للضمان :أولا: أن يكون العيب خفيا : ويكون كذلك إذا كان المشتري لا يعلم به وقت أن تسلم المبيع أو لم يستطع تبينه وقت البيع حتى ولو أنه فحص المبيع بعناية، ثانيا : أن يكون العيب مؤثرا :ويكون كذلك إذا كان من شانه أن ينقص من قيمة المبيع أو من منفعته وفقا للغرض المذكور في عقد البيع

ثالثا : أن يكون العيب قديما : تنص المادة 379 من ق. م. الجزائري بأنه (( يكون البائع ملزما بالضمان إذا لم يشمل المبيع على الصفات التي تعهد بوجودها وقت التسليم إلى المشتري أو إذا كان بالمبيع عيب ينقص من قيمته أو من الانتفاع به ))يجب أن يؤخذ في الاعتبار وقت تسليم المبيع للمشتري لا وقت إبرام العقد

رابعا : أن يكون المشتري على غير علم به وقت التسليم :إن علم المشتري بالعيب وسكوته عن ذلك يفسر بمعنى قبوله وبالتالي نزولا عن حقه بالضمان

التزامات المشتري :

التزام المشتري بدفع الثمن :

-تعريف الثمن : هو المبلغ من النقود يتفق عليه المتعاقدان في العقد أو وفقا لأسس تحديد الثمن والثمن يجب أن يكون مبلغا من النقود وأن يكون مقدرا أو قابلا للتحديد وأن يكون جديا لا صوريا ولا تافها.

زمان الوفاء بالثمن :تنص المادة 388 ق .م . ج على أن يكون ثمن البيع مستحقا في الوقت الذي يقع فيه تسليم المبيع مالم يوجد او عرف يقضى بخلاف ذلك يتبين لنا من نص المادة 388 أن المشرع الجزائري ربط زمن دفع الثمن بوقت تسليم المبيع للمشتري، وذلك رغبة في تنفيذ الالتزامات المتقابلة في وقت واحد ويعتبر هذا الحكم خروجا على أحكام القواعد العامة والتي تقضي بأن يتم دفع الثمن فور انعقاد العقد .

-مكان الوفاء بالثمن :تنص المادة 387 من ق.م.ج " يدفع ثمن المبيع من مكان تسليم المبيع ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضى بغير ذلك، فإذا لم يكن ثمن البيع مستحقا في وقت تسليم المبيع وجب الوفاء به في المكان الذي يوجد فيه موطن المشتري وقت استحقاقه الثمن " .

تملك المشتري لثمار المبيع ونمائه وتحمله نفقاته :حسب المادة 389 ق. م . ج أن المشتري نتيجة لتملكه المبيع فإنه يتملك ثماره ونماءه على أن يتحمل تكاليف ذلك من وقت انتقال ملكية المبيع له وبالتالي في الأشياء المعنية بذاتها إذا كان منقولا فإن المشتري يمتلك ثماره ونمائه من وقت إبرام العقد .أما إذا كان عقارا فيمتلك الثمار والنماء من وقت انتقال الملكية .*والثمار تشمل المحصولات الطبيعية للمبيع كالمحصولات والثمار المدنية كالأجرة ويدخل ضمن الثمار المنتجات، وهي التي لا تتجدد كالمناجم والمحاجز ونماء المبيع ككبر الحيوان وسمنه ونتاجه .

-حق المشتري بحس الثمن :نصت المادة 388 / 2 " فإذا تعرض أحد للمشتري مستندا إلى حق سابق أو آل من البائع، أو إذا حيف على البيع أن ينزع من يد المشتري، جاز له أن لم يمنعه شرط في العقد أن يمسك الثمن إلى أن ينقطع التعرض أو يزول الخطر وله أن يمسك الثمن أيضا إذا ظهر له عيب في الشيء المبيع ."

-سقوط حق المشتري بالحبس :يسقط حق المشتري بالحبس في الحالات التالية :1-إذا زال سبب هذا الحق ، كأن يزول الخطر أو التعرض الذي كان المشتري يخشى من وقوعها نزع يده عن المبيع .2-إذا نزل المشتري عن حقه في الحبس سواء بطريقة صريحة أو ضمنية ولكن يجب أن لا يعتبر علم المشتري بسبب الحبس وقت الشراء وإقباله على التعاقد دليلا على نزوله ضمنا عن حقه في حبس الثمن.3-إذا أقدم البائع للمشتري كفالة شخصية أو عينية تضمن له ما عسى أن يترتب على ضمان التعرض والاستحقاق، أو على ضمان العيب من تعويض ذلك وفقا للفقرة الأولى من المادة 200 ق.م.ج .

جزاء الإخلال بالتزام بدفع الثمن :إذا لم يقم المشتري بدفع الثمن، وفقا للاتفاق يكون مخلا بتنفيذ التزامه ومن ثم كان للبائع وفقا للقواعد العامة أن يطالبه بالتنفيذ العيني أو فسخ للعقد مع المطالبة بالتعويض أن كان له سبب أو أن يحبس المبيع حتى يقوم المشتري بدفع الثمن .

أولا : التنفيذ العيني : يكون للبائع عند عدم قيام المشتري بدفع الثمن الحجز على أموال المشتري وفي مقدمتها المبيع، والتنفيذ عليها جبرا ، وذلك وفقا لإجراءات قانون الإجراءات المدنية واستيفاء الثمن من الذي يرسو به المزاد له الحق الامتياز على سائر المدنين في المبيع ذاته عقار كان أو منقولا .

ثانيا : فسخ عقد البيع بإرادة البائع المنفردة وحده :ويكون للبائع إضافة إلى حقه في طلب التنفيذ العيني الحق في طلب فسخ العقد وذلك نتيجة لإخلال المشتري بدفع الثمن وفقا للقواعد العامة في العقود الملزمة للجانبين ولكن نميز بين العقار والمنقول .بالنسبة للعقار : الفسخ يقع بحكم قضائي، أي يخضع للسلطة التقديرية للقاضي الذي لا يجيب طلب البائع إلا بلغ الإخلال حدا من الجسامة : كأن

1- لا يكون المشتري دفع شيئا من الثمن

2-البائع مهدد بضياع المبيع والثمن معا أما بالنسبة للمنقولات : فالقضاء والمشرع منح وسيلة لفسخ العقود فيها دون اتباع الإجراءات التي اقتضتها القواعد العامة أي دون الرجوع إلى :

1/ حكم قضائي .

2/ إعذار المشتري والحكمة في ذلك ما تقتضيه طبيعة المنقولات من كثرة التقلب في أسعارها سرعة التلف ما تقتضيه التجارة فيها من سرعة التعامل .غير أن ذلك ليس على سبيل الإطلاق وإنما شروط هي

1/ أن يكون المبيع منقولا

2/ أن يكون هناك أجل لدفع الثمن وتسليم المبيع

3/ أن يتأخر المشتري في دفع الثمن في الميعاد .

ثالثا: حق حبس المبيع نص المادة 390 يتبين لنا من نص المادة أن المشرع أعطى البائع الحق في أن يحبس المبيع عن المشتري وذلك ضمانه له في اقتضاء الثمن إذا تخلف المشتري عن دفعه حتى ولو قدم المشتري رهنا أو كفالة لأن البائع يطلب حقا واجب الوفاء في الحال فيرجع الخيار له.يسقط حق البائع بحبس المبيع بأحد الأسباب التالية :

1-زوال سبب الحبس بتنفيذ الالتزام ودفع الثمن ولا يتجزأ حق الحبس

2- إذا نزل البائع عن حقه بالحبس مد الأجل (الإستمرار)

3- إذا خرج المبيع من حيازة البائع بإرادته بأن يسلم البائع الشيء المبيع إلى المشتري بإرادته .

التزام المشتري بدفع نفقات وتكاليف المبيع

أولا : نفقات البيع :وتشمل نفقات البيع مصاريف تحرير العقد في حالة كتابته عند محامي على سبيل المثال ومصاريف استخراج الشهادات العقارية التي طلبها المشتري من مصلحة الشهر العقاري لتحديد المركز القانوني للعقار وكذلك المصاريف التي أنفقها المشتري إلى مكان التوقيع على العقد وخاصة إذا كان يحتاج إلى الانتقال من مكان لأخر كذلك تشمل نفقات رسوم التصديق على التوقيعات، ورسوم الدمغة (الطابع) ورسوم تسجيل العقار إذا كان المبيع عقارا .

ثانيا : تكاليف المبيع :وتشمل هذه التكاليف الضرائب ومصروفات حفظ المبيع وصيانته ومصروفات استغلاله وبالتالي يكون للبائع أن يرجع بهذه التكاليف على المشتري ما لم يكن هناك اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك .

التزام المشتري بتسليم المبيع :المشتري يقع عليه عبء تسلم المبيع من البائع وهي عملية مكملة لإلتزام البائع بتسليم المبيع وذلك بوضعه تحت تصرف المشتري بحيث يمكن الانتفاع به على الوجه الذي أراده .

ماهية التزام المشتري بتسليم المبيع : ونعني بالتزام المشتري بتسليم المبيع ، بالاستلاء الفعلي على المبيع من قبل المشتري ( وهذا الإستلاء يختلف باختلاف طبيعة المبيع )

* زمن ومكان تسليم المشتري للمبيع :يحددهما الاتفاق أو العرف فإن لم يكن فهو مكان وزمان تسلم المبيع من البائع وغالبا يكون من البائع

* نفقات تسلم المشتري للمبيع :تقع على المشتري باعتباره المدين بالتزام تسلم المبيع مثل النقل، الإرسال ، التفريغ ، الرسوم الجمركية

* جزاء الإخلال بالتزام تسلم المبيع :

1-إذا لم يقم المشتري بتسلم المبيع في الزمان والمكان المتفق عليهما فيكون للبائع أن يطلب من القضاء إجبار المشتري بتنفيذ الالتزام عينا أن يطالب بالحكم على المشتري بالغرامة التهديدية أن يلجأ إلى البيع بالمزاد العلني بعد استئذان القاضي أن يطالب بفسخ العقد .

المبيع:الشروط الواجب توفرها في المبيع:

-1 ان يكون موجودا: تنص المادة 93 من القانون المدني الجزائري :"اذا كان محل الالتزام مستحيلا في ذاته كان العقد باطلا بطلانا مطلقا " أي ان يكون وقت ابرام عقد البيع و ترتيب القانون على عدم وجود المبيع وقت ابرام العقد البطلان المطلق و لم يتناول القانون م ج حكم الهلاك الجزئي للمبيع قبل ابرام العقد ، و يجوز ان يكون المبيع شيئا مستقبلا و هو الشيء الذي سيوجد بعد ابرام العقد (م92 ) و يجوز ان يكون الشيء المستقبل محتمل الوجود و ليس محقق الوجود (البيع على شرط واقف يحرم التعامل في الاشياء المستقبلية مثل التعامل في تركة مستقبلة (92 ) التصرف الصادر من الوارث : يعتبر في جميع انواعه باطلا بطلانا مطلقا لمخالفته للنظام العام و الاداب العامة .التصرف الصادر عن المورث: يعتبر كذلك باطلا بطلانا مطلقا و يجوز له لن يوصي بالثلث فقط .

2 ان يكون المبيع معينا او قابل للتعيين: تنص المادة 94 من ق م ج " اذا لم يكن محل الالتزام معينا بذاته ، وجب ان يكون معينا بنوعه ، و مقداره و الا كان العقد باطلا " فاذا كان المبيع عبارة عن شيء معين بذاته وجب ان يعين بجنسه و نوعه و مقداره ، و في حالة عدم الاتفاق على درجة جودة المبيع و لم يكن ذلك سهل التعرف عليه من خلال العرف التزم البائع بتسليم شيء متوسط ( م94/2) و قد يكون البيع جزافا أي دون تحديد المقدار و تظهر اهمية كون البيع قد تم عن طريق التقدير (بالكيل و الوزن او القياس) او عن طريق بيع الجزاف ، من حيث انتقال الملكية فبينما تنتقل ملكية الشيء المبيع جزافا بمجرد انعقاد العقد(م362 ) فانها لا تنتقل في البيع عن طريق التقدير الا بعد افراز الشيء عن طريق الوزن او الكيل القياس او العد ، فالافراز هو الذي ينقل عقد الملكية لا عقد البيع .ان يكون المبيع مشروعا(أي قابلا للتعامل فيه) : تنص م96 من ق م ج " اذا كان محل الالتزام مخالفا للنظام العام او الاداب كان العقد باطلا " و ايضا م682 و يعتبر المبيع مخالفا للنظام العام و الاداب العامة في:

1- الاشياء التي تخرج عن التعامل بطبيعتها : و هي الاشياء التي ينتفع بها كل الناس على السواء أي لا يستطيع احد الاستئثار بحيازتها .الاشياء التي تخرج عن التعامل بحكم القانون : و هي المخصصة للمنفعة العامة و هذا النوع من الاشياء لا يجوز ان تكون محلا للتعامل بها بحكم القانون و لا يجوز الحجز عليها او تملكها بالتقادم و هنماك ايضا اشياء خارجة بحكم القانون لانها محرمة كالمخدرات و السلاح..

الركن الثالث من اركان عقد البيع : الثمن : شروطه: 1- ان يكون الثمن مبلغا من النقود: ( المادة35 مدني) و يجوز ان يكون عبارة عن ايراد مرتبلمدى الحياة او مؤبد.ان يكون الثمن معينا او قابلا للتعيين: و يكون التعيين من المتعاقدين معا و لا يعتبر تقدير الثمن وقت ابرام عقد البيع شرطا لازما لانعقاده و طاما تظمن عقد البيع الاسس التي سيقدر الثمن بناء عليها بعد ابرام العقد (م356) .











التوقيع

الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
 

التميز بين الشرعية والمشروعية

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي الرجوع الى أعلى الصفحة 
صفحة 1 من اصل 1


صلاحيات هذا المنتدى:لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى
منتديات طلاب جامعة جيلالي ليابس سيدي بلعباس ::  :: -

 
© phpBB | منتدى مجاني | منتدى مجاني للدعم و المساعدة | إتصل بنا | التبليغ عن محتوى مخالف | احدث مدونتك